Las cláusulas de formalidad convencional en la contratación contemporánea. Comentarios a la Casación No. 1064-2016-Lima

40
0
Compartir

Hechos del caso[1]

El 26 de julio de 1995, la Empresa Nacional de Edificaciones en Liquidación (en adelante, “ENACE”) celebró un “Convenio de Operaciones” (en adelante, el “Convenio”) con el Proyecto de Apoyo a la Repoblación (en adelante, “PAR”). En virtud del referido contrato, el PAR (desempeñando el rol de comitente) le encargó a ENACE para que construya, en calidad de contratista, 35 centros comunales de servicios múltiples (en adelante, los “Centros”) en Junín y Ayacucho (en adelante, de manera global, la “Obra”).

Como contrapartida por la ejecución y entrega de la Obra, ENACE tendría derecho a una remuneración inicial ascendente a S/ 1’802,500.00[2].

Es el caso que la Obra proyectada sufrió modificaciones, toda vez que el número total de Centros se redujo de 35 a 23[3]. Sin embargo, por razones que no se aprecian en los antecedentes, la remuneración del contratista se incrementó a S/ 1’956,038.00.

Tras esta primera variación, ENACE remitió a su contraparte un cuadro con “mayores requerimientos necesitados para la culminación de las obras”, los mismos que generarían que el presupuesto se incrementara en S/ 478,024.93. En otras palabras, mediante dicha comunicación, ENACE alegó haber incurrido en lo que se conoce como adicionales de obra, razón por la cual consideró tener derecho a un suplemento de precio. Precisó además que el sustento técnico de los referidos adicionales sería realizado en la etapa de liquidación de la Obra para fines de reembolso.

Ante esta situación, el comitente PAR habría aceptado inicialmente el contenido de la comunicación remitida por su contraparte. Sin embargo, precisó que el acuerdo respecto a los trabajos adicionales debía contar con una formalidad especial. En efecto, resulta trascendental considerar que el Convenio contenía la siguiente regla para las variaciones[4] en su Cláusula Décima: “El Convenio puede ser modificado a solicitud de una de las partes y de común acuerdo entre ellas mediante la elaboración de adendas”. En adelante, nos referiremos a esta hipótesis como la “Cláusula de Formalidad Convencional”.

El no pago del suplemento de precio reclamado por ENACE, determinó que esta empresa interpusiera una demanda de obligación de dar suma de dinero contra el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (en adelante, “MINDES”)[5], requiriendo el pago de S/ 590,864.16 (monto que incluyó los intereses generados).

En su escrito de contestación, el MINDES alegó lo siguiente:

  • en la Cláusula Quinta del Convenio se estableció que su monto total ascendía a 1’802,500.00, siendo que en la única modificación acordada[6] no se reconoció la suma pretendida por el contratista; y,
  • que en la Cláusula Décima se estipuló que cualquier modificación o ampliación del Convenio podía ser efectuada de común acuerdo mediante adendas, lo cual no se habría realizado en el presente caso. En ese sentido, los mayores costos asumidos por ENACE habrían sido bajo su cuenta y riesgo.

Pronunciamientos de las instancias jurisdiccionales

El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil declaró Infundada la demanda de ENACE (en adelante, la “Resolución de Primera Instancia”). En su opinión, dado que la controversia versaba sobre contratación entre entidades del Estado, las obligaciones se configuraban solemnemente por escrito y con las formalidades establecidas, siendo válido y exigible únicamente lo que las partes consensuaron. Como consecuencia, en virtud de la Cláusula Décima, ENACE habría debido obtener la formalización de sus requerimientos a través de adendas, lo cual no ocurrió en el presente caso[7].

Por su parte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la Resolución de Primer Instancia (en adelante, la “Resolución de Segunda Instancia”). Para tal efecto, observó que, según lo acordado, el Convenio podía ser modificado o ampliado mediante la elaboración de adendas, lo cual no ocurrió en el presente caso. Asimismo, sostuvo que no se demostró que el monto reclamado por ENACE sea producto de mayores costos asumidos en el cumplimiento del Convenio.

Tras la Resolución de Segunda Instancia, ENACE interpuso recurso de casación por infracción normativa a los artículos 1148, 1361 y 1362 del Código Civil, considerando que la ejecución de los trabajos adicionales derivaba del Convenio y, en todo caso, que actuó en forma diligente y de buena fe.

Sin embargo, la Corte Suprema no casó la Resolución de Segunda Instancia. En lo que al tema que nos ocupa respecta, el mencionado órgano jurisdiccional señaló lo siguiente:

  • El principio pacta sunt servanda determina que los cambios en el Convenio solo podían ser introducidos a través de adendas. De allí que, al no existir una adenda que soporte la pretensión dineraria de ENACE, no existiría obligación de pagarla;
  • ENACE no demostró que el monto reclamado sea producto de mayores costos asumidos en el cumplimiento del Convenio.

Las cláusulas de formalidad convencional y el principio pacta sunt servanda

Como se aprecia, para la Corte Suprema, la estipulación de una cláusula de formalidad tendría un efecto absoluto: la inhibición de la eficacia de los cambios no canalizados mediante una formalidad específica (en este caso, a través de una adenda). En la concepción del referido Colegiado, dicho resultado se encontraría ligado con el principio de fuerza vinculante de los contratos o pacta sunt servanda[8].

A continuación, expondremos algunas ideas sobre las relaciones que la Corte Suprema afirma existen entre ambas categorías. Para tal efecto, partiremos de un marco teórico elemental.

La forma es el modo en que el reglamento contractual se vuelve socialmente reconocible Se trata de la “técnica de comunicación social con la cual se manifiesta la voluntad”[9]. Es universalmente conocido que todo contrato presenta una forma, pues para ser relevante en el plano jurídico, el programa respecto al cual ha operado el consentimiento deberá haberse hecho socialmente relevante.

Los contratos pueden exteriorizarse a través de diversas formas. A saber, declaraciones verbales, documentos físicos, documentos telemáticos, escrituras públicas e incluso conductas concluyentes.

En virtud del principio de libertad de forma, como regla, las partes no tienen la carga de valerse una forma específica para que el contrato celebrado sea válido. Por el contrario, los agentes económicos pueden canalizar el reglamento contractual mediante aquella vía que se acomode a su conveniencia y satisfaga mejor sus necesidades.

Sin embargo, en ciertas ocasiones el ordenamiento jurídico dispone formas vinculadas o formalidades, ya sea para efectos de la validez del contrato o para efectos probatorios.

En el primero de los casos mencionados nos encontraremos frente a una formalidad solemne, la cual cuenta con una eficacia sustancial o constitutiva respecto al contrato. Como consecuencia, si las partes no observan este tipo de formalidad, se activará el remedio jurídico de la nulidad. En cambio, si una forma es ad probationem, no impacta en el plano de la formación del negocio jurídico, es decir, no interfiere con su eventual validez. El régimen propio de este tipo de formalidades gobierna el plano procesal, en tanto constituye solo un medio de prueba de la formación del negocio.

Existen, por otro lado, formalidades (auto)impuestas por la autonomía privada, también denominadas formalidades voluntarias. El Código Civil peruano reconoce expresamente estos supuestos en dos disposiciones específicas.

En primer lugar, según el artículo 1378 “no tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente”. Como se aprecia, en esta hipótesis (relativa al ámbito de los negocios jurídicos formativos del contrato) es el oferente quien –de manera unilateral– establece una formalidad sustancial para la aceptación del destinatario. Si este último manifiesta su adhesión a la propuesta bajo un vehículo distinto al solicitado por el oferente, semejante aceptación carecerá de efectos jurídicos. Como consecuencia de ello, el contrato no se habrá formado.

La segunda hipótesis de formalidad voluntaria se encuentra regulado en el artículo 1411 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente: “Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

En el caso materia de análisis en las presentes líneas, el Convenio contenía la segunda de las hipótesis mencionadas[10]. En efecto, la Cláusula Décima determinó que los eventuales acuerdos modificatorios del Convenio (esto es, los cambios en la Obra proyectada) debían quedar recogidos en una adenda (documento físico escrito). Sin embargo, las partes del Convenio no regularon consensualmente las consecuencias de la inobservancia de dicha documentación.

El problema jurídico del caso radicó en que –posteriormente– la Cláusula de Formalidad Convencional fue desatendida por los propios interesados. En efecto, por un lado, ENACE ejecutó los trabajos adicionales; y, por el otro, el PAR aparentemente inició el procedimiento para la aprobación del mayor presupuesto.

Luego de ello, ENACE efectuó un reclamo por el suplemento de precio correspondiente a los adicionales de obra ejecutados, cuyo valor –a criterio del contratista– debía ser calculado según las tarifas contractualmente convenidas.

Como se aprecia, desde una perspectiva lógico-jurídica, el reclamo de ENACE presupone una modificación del Convenio. Sin embargo, en el presente caso no se acreditó la presencia de adenda alguna que recogiera el mencionado cambio.

Desde nuestro punto de vista, la mención efectuada por la Corte Suprema al pacta sunt servanda resulta cuestionable. Como se sabe, según el referido principio, las partes quedan sujetas al compromiso asumido en virtud del contrato celebrado, del cual solo podrían desligarse o modificar ya sea de manera convencional o por las causales reconocidas legalmente.

Sin embargo, es importante advertir que la sujeción en que consiste el pacta sunt servanda es la consecuencia legal de la celebración de un contrato válido. Si un contrato es modificado válida y eficazmente, el cumplimiento del pacta sunt servanda implicará que las partes queden vinculadas al contenido contractual impactado con el cambio (y no así al contenido original).

En este orden de ideas, si la actividad volitiva de ENACE y PAR hubiese modificado el contrato (en el sentido de aprobar el adicional alegado por ENACE), el pago del suplemento de precio (reclamado por el contratista) no sería contraria al principio de fuerza vinculante, sino que –muy por el contrario– sería exigible en virtud de dicho principio.

Lo que queremos decir es que el pacta sunt servanda está subordinado al contenido vigente del contrato. Si éste cambia (producto de un acuerdo modificatorio válido y eficaz) el pacta sunt servanda operará respecto al “nuevo contenido”, esto es, aquel contenido impactado por el cambio.

Así, el principal problema jurídico subyacente al caso analizado por la Casación no se encuentra relacionado con el principio de fuerza vinculante, sino que radica en fijar el ámbito aplicativo de las cláusulas de formalidad convencional en el Perú. Ello más aún cuando se aprecia que la pretensión del contratista (cobro de suplemento de precio por trabajos adicionales) parece colisionar con el sentido de la Cláusula de Formalidad Convencional: eliminar la operatividad de los acuerdos no documentados en adendas (es decir, los cambios “informales”).

Clases y efectos de las cláusulas de formalidad convencional

Para responder al punto controvertido identificado por nosotros (mas omitido por la Corte Suprema), resulta indispensable analizar el contenido del artículo 1411 del Código Civil, tarea a la que nos dedicaremos a continuación:

Artículo 1411.- “Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad”.

De la literalidad de la citada norma se extrae las dos siguientes reglas operativas para la eficacia derivada de las cláusulas de formalidad convencional:

Eficacia constitutiva (Presunción legal iuris tantum):

En esta primera hipótesis, la cláusula de formalidad ocasiona que los negocios jurídicos (futuros y eventuales) que no observen la forma convenida por las partes (a los cuales denominaremos “informales”) sean inválidos. De esta manera, la formalidad acordada configura un requisito constitutivo (de validez) del negocio jurídico.

Cuando una cláusula tiene eficacia constitutiva, desplegará la máxima operatividad que le permita el sistema, pues terminará por inhibir la eficacia y operatividad de los negocios jurídicos informales, tales como serían los acuerdos o renuncias verbales.

La introducción de una cláusula de formalidad convencional con efectos constitutivos es empleada por las partes con un claro fin autopaternalista: el control sobre el momento de producción del consentimiento contractual.

Así, a través del referido pacto, las partes mismas buscan mitigar el riesgo asociado a los errores y falta reflexión en la toma de decisiones, sujetando la producción del vínculo a la observancia de una forma específica, cuya presencia presupone un análisis comercial y técnico idóneo de la conveniencia del negocio jurídico en cuestión.

Eficacia probatoria (Requiere acreditación por la parte interesada):

En este supuesto, la cláusula de formalidad determina que los negocios jurídicos (futuros y eventuales) que no observen la formalidad convenida (informales) serán válidos y podrán ser acreditados por cualquier medio que permita el ordenamiento jurídico.

Así, la inobservancia de la formalidad prevista consensualmente por la cláusula no impacta en la validez del negocio jurídico futuro. Por el contrario, dicha formalidad se constituye como uno de los diversos medios de prueba del negocio jurídico que admite el sistema.

¿Pero en cuál de las dos categorías presentadas debe ser calificada la Cláusula de Formalidad Convencional?

Para responder dicha interrogante, debe considerarse que la fijación del contenido jurídicamente relevante de una cláusula de formalidad es un problema que involucra a la interpretación del contrato y, por ende, a la reconstrucción de la común intención de las partes[11]. En tal contexto, el artículo 1411 del Código Civil establece una presunción en favor de la calificación de una cláusula de formalidad como una de eficacia constitutiva.

En ese sentido, en el caso que nos ocupa, ENACE tenía la carga de acreditar que el pacto objeto de análisis se encontraba dirigido a establecer una formalidad con simples efectos probatorios antes que presentar una eficacia sustancial (constitutiva) respecto a un eventual negocio futuro.

Según creemos, de todos los métodos interpretativos pasibles de ser invocados, debe prestársele atención al criterio de la interpretación global, en virtud del cual la común intención contractual debe ser hallada conforme a la conducta general (previa, coetánea y posterior) de las partes[12].

Desde este punto de vista, en virtud del criterio de la interpretación global, hubiese constituido una prueba contundente de la eficacia probatoria de la Cláusula de Formalidad Convencional –entre otros indicios– la conducta bilateral posterior de ejecución pacífica del programa contractual impactado por el cambio. Ello en la medida que de tales actos resulte indubitable que las partes no tuvieron por intención disponer una formalidad constitutiva: esto es, una destinada a impedir la futura formación del vínculo[13].

Sin embargo, esto no fue tomado en consideración por ninguno de los diversos órganos jurisdiccionales en el caso materia de análisis.

Conclusiones

En el Perú, a diferencia de lo que se deriva de la Casación, la eficacia de una cláusula de formalidad convencional se relaciona más con la interpretación de la común intención de las partes antes que con el principio de fuerza vinculante.

La operatividad de dichas cláusulas podría ser procesal o constitutiva. En el primer supuesto, no existe inconveniente alguno para que el negocio para el que se previó la formalidad se celebre por una forma distinta a la convenida. Sin embargo, en tal hipótesis la parte interesada asumirá la carga probatoria respecto a su acreditación, dado que la eficacia constitutiva de la cláusula de formalidad se encuentra reforzada por una presunción iuris tantum establecida por el artículo 1411 del Código Civil.

Cuando una cláusula de formalidad tiene eficacia constitutiva, desplegará la máxima operatividad que le permita el sistema, pues terminará por inhibir la eficacia y operatividad de los negocios jurídicos informales. Esta cláusula es empleada por las partes con un fin autopaternalista: el control sobre el momento de producción del consentimiento contractual o la manifestación de voluntad.


[1] Para la narración de los hechos reproducidos nos hemos basado en las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema en la Casación No. 1064-2016-Lima. En ese sentido, para efectos del presente trabajo, hemos asumidos que tales acontecimientos son ciertos.

[2] Asimismo, se estipuló que el monto pactado como presupuesto podía incrementarse por presupuestos adicionales de obra, como consecuencia de la adecuación del Expediente Técnico Prototipo a la topografía real del terreno y otros imponderables.

[3] Cabe señalar que de los 23 Centros, 19 se construyeron en Ayacucho y 4 en Junín.

[4] Las variaciones en el alcance constituyen una categoría genérica que engloba a los adicionales.

[5] Organismo que, según las normas sectoriales, tenía la representación procesal del PAR.

[6] Dicha modificación fue realizada mediante adenda del 10 de noviembre de 1995.

[7] Como consecuencia de ello, a criterio del órgano jurisdiccional, no existió obligación cierta, expresa y exigible.

[8] Código Civil peruano. Artículo 1361º.- “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.

(…)”.

[9] ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción del italiano a cura de Eugenia Ariano, Lima, Gaceta jurídica, 2009, p. 217.

[10] En la praxis transaccional se aprecia que las cláusulas de formalidad pueden ser de dos clases:

  1. Aquellas que establecen una formalidad convencional; es decir, la necesidad de que el acuerdo modificatorio sea incorporado en una forma específica para efectos de su operatividad.
  1. Aquellas que establecen la aprobación de cambios por un representante específico de alguna de las partes, generalmente con un elevado rango en lo que a toma de decisiones respecta. Esta suerte de cláusula de jerarquía convencional, no será materia de análisis en el presente comentario.

[11] Nos referidos al criterio literal, sistemático, teleológico y al criterio de buena fe, consagrados por los artículos 169 y siguientes del Código Civil.

[12] El criterio de interpretación global cuenta con un gran arraigo en el sistema peruano. Véase, a manera de ejemplo: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, “Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil peruano”, en: Derecho & Sociedad, No. 19, pp. 153 y ss.

[13] En líneas generales, el análisis del componente formal del consentimiento presupone la verificación del componente sustancial, esto es, de una completitud en la configuración de los términos y condiciones del contrato. Dicho de otra manera, tanto ENACE como PAR debieron haber manifestado su adhesión respecto a los términos y condiciones jurídicamente relevantes del alcance de los trabajos derivado del adicional. Así, ambas partes debieron haber acordado cuestiones como las actividades constructivas adicionales, su impacto en la ingeniería así como el suplemento de precio a ser remunerado.

Imagen obtenida de: https://goo.gl/grsdMG

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here