La hoja de ruta del Derecho Mercantil: Del necesario mapeo y estudio básico de las Instituciones Mercantiles, así como sus perfiles especializados | Javier Murillo Chávez

"Cada rama del Derecho Mercantil se ha expandido a un nivel tal que podemos hablar de especialistas en Derecho de la Propiedad Intelectual, en Derecho Concursal, en Derecho Societario, inclusive en Títulos Valores. No obstante, el mundo académico y el profesional han ido forjando dos caminos integrales dentro del Derecho Mercantil..." ¿Cómo estructurar el estudio de las distintas instituciones del Derecho Mercantil? ¿Qué perfiles profesionales existen en esta rama?

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La hoja de ruta del Derecho Mercantil

Del necesario mapeo y estudio básico de las Instituciones Mercantiles, así como sus perfiles especializados

Javier André Murillo Chávez

 

Introducción

Debemos comenzar por establecer sin lugar a dudas que –en la actualidad– el Derecho Mercantil es independiente del Derecho Civil; no obstante, es cierto que el Derecho Mercantil no hubiera podido existir sin la base histórica del Derecho Civil. Como indica Gallego, “el Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que nació y se viene desarrollando con el objetivo de atender a las exigencias del tráfico económico, para las que le Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente[1]. La referencia debe entenderse por el dinamismo y pronta respuesta de las instituciones mercantiles, más debe tenerse en cuenta siempre que las instituciones civiles puedan dar solución a cualquier problema tildado de “mercantil” en la actualidad, sólo que de manera menos rápida. En efecto, los derechos inmateriales (marcas, patentes o derechos de autor) son bienes muebles, transferibles; los títulos valores ayudan a que no se trasladen altas cantidades de dinero físicamente, se faciliten las transacciones e, incluso, representan obligaciones; el procedimiento concursal ayuda a no tener que iniciar cuantiosos juicios por obligación de dar suma de dinero de empresas en crisis económicas; la competencia es una muestra clara de excepción al resarcimiento de daños, por ejercicio lícito de un derecho; y los ejemplos pueden continuar. El Derecho Mercantil nació del Derecho Civil y, en caso de no encontrar respuesta, debe siempre volverse al mismo para buscar soluciones. 

Pese a lo indicado, la independización del Derecho Mercantil es un hecho y es sólo el primer paso en la evolución del Derecho para crear reglas que ordenen el mercado. Como indica Bercovitz,

en una primera aproximación puede afirmarse que en la actualidad el Derecho Mercantil comprende diversos conjuntos normativos, cuya vinculación se justifica porque todos ellos sirven para determinar las obligaciones y la actualización de los operadores económicos en el tráfico económico y consecuentemente en el mercado[2].

Pero la evolución del tráfico ha creado una subdivisión adicional, el segundo paso en la evolución del Derecho Mercantil es sin lugar a dudas la especialización. En este sentido, cada rama del Derecho Mercantil se ha expandido a un nivel tal que podemos hablar de especialistas en Derecho de la Propiedad Intelectual, en Derecho Concursal, en Derecho Societario, inclusive en Títulos Valores. No obstante, observamos que el mundo académico y el profesional han ido forjando exactamente dos caminos integrales dentro del Derecho Mercantil, como veremos a continuación.

  1. El estudio del Derecho Mercantil

Un gran ejemplo sobre la estructura del trato académico del Derecho Mercantil se puede observar en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica (PUCP), donde –consideramos– aún se mantiene la posibilidad que un abogado comience a especializarse en los últimos ciclos de pregrado sin necesidad de recién comenzar este proceso en una Maestría. Así, recogido del Informe final de la Comisión de Plan de Estudios del Segundo Claustro Pleno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica (2010) fue referido lo siguiente:

(…) acerca de la conformación de la malla curricular y, en particular, de la elección de denominar a un curso como obligatorio o no, la comisión opinó que era conveniente, de acuerdo con a la enseñanza plural e inclusiva de nuestra Facultad, preservar la flexibilidad de la malla curricular y brindar a los alumnos la posibilidad de libre elección de los cursos. Los obligatorios, finalmente, serían aquellos necesarios para la formación general de todo abogado (…)[3].

En este orden de ideas, tras la aprobación de una nueva malla curricular en el 2015, en la Facultad de Derecho de la PUCP se mantiene un curso elemental y básico sobre Derecho Mercantil lato sensu. Así, podemos sacar la conclusión inicial –sin temor a equivocarnos– que en la formación académica y profesional de un abogado, sea cual sea al final su especialidad, se deben exponer, analizar y tratar las instituciones del Derecho Mercantil, por lo menos de manera inicial y fundamental. Esa es precisamente, la razón de la existencia de este curso obligatorio.

Ahora, vamos a tratar de esbozar cómo debe empezar el estudio esencial de las instituciones del Derecho Mercantil y cómo se debe proceder a obtener la especialización siempre dentro de ésta área.

 

  • El camino obligatorio: los contenidos del curso básico de Derecho Mercantil
  1. La vista panorámica

Desde el inicio, la antigua malla curricular de la Facultad de Derecho de la PUCP, que derivó del Primer Claustro Pleno (1989), contenía solo dos cursos obligatorios del área mercantil:

  • “Derecho Mercantil 1” (3° ciclo de Facultad, 4° año de carrera) y
  • “Derecho Mercantil 2: Sociedades” (4° ciclo de Facultad, 4° año de carrera)

De igual forma, se contaba con un curso interdisciplinario denominado “Fundamentos Contables y Económicos para abogados” que se llevaba a la par del primer curso mencionado.

No obstante, como indicábamos, en el 2015 se produjo el cambió del plan de estudios de la Facultad antes mencionada; de esta manera, pese a que se reformó el área, el curso equivalente a “Derecho Mercantil 1” sobrevivió y –actualmente– hay tres cursos obligatorios:

  • “Derecho Contable” (3° ciclo de Facultad, 4° año de carrera),
  • “Instituciones de Derecho Mercantil” (4° ciclo de Facultad, 4° año de carrera) y
  • “Sociedades Anónimas” (5° ciclo de Facultad, 5° año de carrera).

Tal como se puede observar, y se desprende de ambos planes de estudio, todo estudiante de Derecho que busque una sólida formación académica deberá pasar necesariamente por un curso básico y elemental sobre Derecho Mercantil.

Semejante es la situación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (UL), donde se cuenta con los siguientes cursos obligatorios:

  • “Derecho Comercial I: parte general” (8° ciclo, 4° año de carrera),
  • “Derecho Comercial II: sociedades I” (9° ciclo, 4° año de carrera), y
  • “Derecho Comercial III: sociedades II” (10° ciclo, 5° año de carrera)

Solo basta indicar aquí, como ejemplo, que las Facultades de Derecho de la Universidad del Pacífico o de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas tienen claramente una fuerte inclinación hacia la formación de abogados con conocimiento profundo de las sub-áreas del Derecho Mercantil, ya que entre sus cursos obligatorios tenemos “Derecho de la Competencia” o “Regulación y Libre Competencia”, entre otros similares que son cursos electivos en la UL o en la PUCP. Este es otro enfoque, del que no nos ocuparemos aquí.

  1. La vista enfocada en el contenido

Es necesario precisar los contenidos que se estudiarán en el curso básico e inicial, de carácter obligatorio. Como veremos, el contenido de este curso es muy particular: se trata –en realidad– de una mapeo básico de todas las sub-áreas que contiene el Derecho Mercantil.

Uno de los primeros criterios para la determinación del estudio de las áreas del Derecho Mercantil es el contenido esencial del Derecho a la Libertad de Empresa (artículo 59 de la Constitución), el cual brinda una primera pauta de cómo es posible hablar concretamente de constitucionalización[4] del Derecho Mercantil, ya que existen disposiciones constitucionales específicas que penetran en cada área del mismo:

Contenido esencial del Derecho a la Libertad de Empresa Área del Derecho Mercantil
Libertad de creación de empresa y de acceso al mercado Derecho Societario
Libertad de organización Derecho Societario

Derecho de los Signos Distintivos

Libertad de competencia Derecho de Libre Competencia

Derecho de Represión de la Competencia Desleal

Libertad para cesar actividades Derecho Concursal

No obstante, el análisis no queda ahí. Es importante mencionar que algunas áreas no se desprenden de la Libertad de Empresa, tales como la Contratación Mercantil, los Títulos Valores, el Derecho de la Innovación, el Derecho de Autor[5] y el Derecho del Consumo.

Como se puede apreciar, el contenido del curso de Derecho Mercantil abarca una diversidad de materias que hacen que sólo se pueda abordar su explicación desde un punto de vista básico e inicial. De esta forma, como explica Olivencia,

la exposición didáctica del Derecho mercantil ha de partir, pues, del carácter de sus normas y de sus fuentes de producción. La empresa constituye el concepto previo y ordenador del contenido del Derecho mercantil, calificador de su titular (el empresario) y de su actividad externa (el tráfico empresarial). En cuanto al empresario, el estudio debe comprender sus clases (individual y social), sus auxiliares y su estatuto (régimen especial de contabilidad, Registro, competencia y procedimientos concursales), así como los derechos de propiedad industrial e intelectual, que, si bien no son en su totalidad exclusivos de los empresarios, tienen, bajo la titularidad de éstos, una relevancia específica. En cuanto a la actividad externa de la empresa, la exposición sistemática se articula en los instrumentos y causes jurídicos a través de los cuales se realiza, fundamentalmente, los valores (títulos y anotaciones en cuenta) y los contratos y obligaciones. Finalmente, y tras la referencia como parte del estatuto especial de los empresarios, su carácter propio de situaciones de crisis aconseja llevar al final del tratamiento expositivo el estudio del Derecho concursal mercantil[6].

Ahora bien, es natural, debido al gran contenido del curso y su complejidad, que este tenga diversas percepciones por parte de los alumnos y alumnas, futuros abogados y abogadas de nuestro país:

  • por un lado, los alumnos y alumnas que busquen dedicar su formación a alcanzar uno de los perfiles de especialista en el Derecho Mercantil verán el curso como un análisis muy básico de las instituciones, presentarán más dudas y querrán profundizar por su natural curiosidad hacia el área;
  • en segundo lugar, los alumnos y alumnas que no busquen dedicarse al Derecho Mercantil verán el curso como uno de los más pesados porque se estudian gran cantidad de instituciones, que –aparentemente– no les servirán para su especialización (civil, tributaria, procesal, laboral, etc.).

Este último pensamiento es errado. El estudio básico de las instituciones del Derecho Mercantil –y la razón de la supervivencia del curso tras el paso del tiempo y las reformas– es que las instituciones mercantiles son utilizadas diariamente por los abogados en el ejercicio profesional y académico. En algún momento, los abogados necesitan constituir una sociedad o emitirán un título valor; probablemente, el mismo estudio de abogados en el cual trabaje le podría encargar registrar su marca o deberá presentar y defender una denuncia como consumidor ante el INDECOPI. Las distintas áreas del Derecho Mercantil de alguna u otra manera estarán presentes en la vida profesional de los abogados.

  • El estudio especializado del Derecho Mercantil: Derecho Societario o Derecho de Mercado

En este punto, es momento de hablar del inicio de la especialización en Derecho Mercantil. Dada la alta concentración de cursos obligatorios en general, realmente no es posible especializarse en todas las áreas de Derecho Mercantil a nivel pregrado; este es uno de los motivos por los que se han generado los dos perfiles de abogados especializados en Derecho Mercantil. Revisemos cuál sería el mejor camino y cursos del área que debería conocer un alumno o alumna, futuro abogado o abogada, para alcanzar estos perfiles, sin perjuicio de poder llevar todos en caso su proyección de cursos electivos lo permitiere[7]:

Abogado especializado en Derecho Corporativo. 

La línea a seguir con el Derecho Corporativo sería culminar los cursos obligatorios y continuar con los siguientes electivos:

Abogado especializado en Derecho de Mercado.

La línea a seguir con el Derecho de Mercado sería culminar los cursos obligatorios y continuar con los siguientes electivos:

Igualmente, es importante mencionar que, en ambas líneas a seguir, es recomendable también llevar el curso de “Derecho Concursal” y “Títulos Valores”, ya que ambos cursos que son complementarios de las dos líneas: en la primera, el procedimiento de concurso es una fase más que tiene la empresa en su existencia y los títulos valores son documentos que serán utilizados de sobre manera por parte de un abogado corporativo; y, en el segundo, el procedimiento concursal es competencia también del INDECOPI junto a las demás áreas del Derecho del Mercado y los títulos valores son documentos que son utilizados frecuentemente en operaciones de consumo.

Es importante recalcar que esta forma de especializarse ha surgido con la evolución de un Derecho Mercantil centrado en el Código de Comercio y las operaciones de transferencia de mercancías a un Derecho Mercantil moderno centrado en el mercado y su dinámica; así, Bercovitz indica que

ya se ha puesto de manifiesto cómo pasamos de un Derecho mercantil que en el Código de Comercio estaba centrado en el tráfico de mercaderías, a un Derecho mercantil que tiene que tener en cuenta la evolución del mercado, de tal manera que hoy la parte más importante del tráfico económico no se refiere a las mercaderías, sino que se refiere a los servicios y también a los bienes inmateriales y otros derechos que han cobrado una relevancia económica excepcional, como pueden ser los derechos de imagen o los derechos sobre el nombre o los derechos, por ejemplo, para la retransmisión de los acontecimientos deportivos[8].

Sin lugar a dudas, el segundo perfil descrito es aquel más novel y que tiene mayor desarrollo en la actualidad, no sólo por su incidencia con las nuevas tecnologías, sino también porque su fenomenología se viene diversificando día a día en el mercado que –ya de por sí – era dinámico, ahora más por el avance tecnológico y las posibilidades que brinda Internet.

  1. El estudio interdisciplinario del Derecho Mercantil: el Derecho de la Empresa

Lograr una especialización en Derecho Mercantil lato sensu de manera completa e integral es algo muy difícil, empezando porque los esquemas académicos y profesionales no te permiten ello. No obstante, nada impide que se pueda lograr con esfuerzo y dedicación; sin embargo, es muy raro encontrar un abogado o abogada con predilección y gusto por todas las áreas del Derecho Mercantil, y aún más difícil con el suficiente tiempo y práctica para especializarse en todas ellas[9]. En nuestro ámbito jurídico, suelen existir dos perfiles bien delimitados, como hemos visto:

  1. Abogado de Derecho Mercantil, especializado en Derecho Corporativo, y
  2. Abogado de Derecho Mercantil, especializado en Derecho de Mercado.

De esta forma, podemos indicar que existen dos caminos dentro de la Facultad de Derecho cuando uno se especializa en Derecho Mercantil. Pero ahora ha surgido un perfil profesional interdisciplinario, que ha aparecido por necesidad del mercado, un approach interdisciplinario a tres áreas del Derecho que profundizan en los estudios que necesitaría un abogado que vaya a ser asesor legal de una empresa o un directivo o gerente que busca estudiar Derecho o requiere conocer las instituciones legales:

  1. El denominado Derecho de la Empresa, el cual abarca Derecho Corporativo, Derecho Laboral y Derecho Tributario.

Esta área deja de ser puro Derecho Mercantil y se convierte en un paquete de disciplinas que se interrelacionan entre sí con un fin específico del mercado. Para ver la dimensión completa de este nuevo enfoque basta con revisar cuáles son los cursos de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Escuela de Posgrado de la PUCP: “Derecho de Sociedades”, “Régimen Tributario Empresarial”, “Derecho Laboral Empresarial”, “Derecho Penal Económico y Empresarial”, “Estado Regulador y Empresa”, “Temas de Derecho de la Competencia y Derechos Intelectuales”, “Contabilidad Avanzada y análisis de Estados Financieros” y “Compliance”.

Esta especialización surge por necesidad del mercado de brindar un paquete específico de conocimientos pensando en un perfil profesional muy específico. No obstante, no podríamos indicar que se trate de un nuevo perfil de abogados especializados en Derecho Mercantil porque va más allá de la disciplina, embarcándose en el estudio de las obligaciones tributarias y los regímenes laborales.

Conclusiones

En resumen, podemos extraer un par de importantes lecciones sobre lo meditado en las presentes líneas:

  1. Es importante que exista un curso de Derecho Mercantil básico, sea cual sea la especialización que vaya a seguir el estudiante de Derecho. El mapeo de la mayoría de áreas del Derecho Mercantil es necesario. Si bien la cantidad de temas hace que el curso de sea un poco más intensivo que los demás, es necesario que el alumno de Derecho tenga un contacto básico y elemental sobre las instituciones del Derecho Mercantil para tener una visión global de las mismas; esto con la finalidad de conocer su funcionamiento para optar por ellas como una solución principal o alterna para las demás disciplinas dentro del Derecho.
  2. La especialización en Derecho Mercantil se puede dividir en dos grandes caminos: el Derecho Corporativo y el Derecho de Mercado. En el primero, ubicamos al empresario y las formas de realizar empresa, así como los elementos y tipos de sociedades, de igual forma sus temas complementarios (compraventa de empresas, fusiones y adquisiciones, entre otras); en el segundo, tenemos las diversas áreas que componen la parte dinámica del mercado: el Derecho de Represión de la Competencia Desleal, el Derecho de Libre Competencia, el Derecho de Consumo, el Derecho de Propiedad Industrial y el Derecho de Autor. Finalmente, como áreas complementarias a ambos caminos tenemos el Derecho Concursal, la Contratación Mercantil, el estudio de los Títulos Valores y la Responsabilidad Social Empresarial.

Me gustaría terminar con una reflexión sobre la importancia de los estudios universitarios. Cuando uno entra a la Facultad de Derecho, tras haber concluido estudios generales, normalmente no toma consciencia de lo crucial y trascedente que son los siguientes cuatro años de su vida. Todo aquello que será escuchado y apuntado, pero sobre todo que deberá ser comprendido, en las aulas universitarias es aquello que permitirá al futuro abogado o abogada desempeñarse académica y/o profesionalmente. En este sentido, sí, quizás haya que dejar de ver la serie de Netflix® que tanto nos gusta por unas horas o quizás haya que dejar de salir a unas de las grandiosas fiestas que se arman en la vida universitaria (nótese que no digo que debas quedarte sin vida social, solo darle el tiempo justo y necesario a cada aspecto de la vida); sí, esto para quedarnos a leer nuestras copias y libros para el control de lectura o la práctica de la próxima semana, pero realmente es importante; sé que parecerá que no valdrá la pena en el momento del examen, quizás ni siquiera te sientas satisfecho cuando recibas una nota casi perfecta, pero cuando llegue un cliente a pedirte un servicio jurídico y puedas sentirte seguro de que sabes la respuesta, le puedas explicar exactamente lo que harás, recibiendo su plena confianza, puedo estar seguro que sentirás que habrá valido la pena esos años de ponderación y de colocar a los estudios en el lugar que realmente se merecen.


[1] GALLEGO, Esperanza – “Derecho de la Empresa y del Mercado”. Valencia: Tirant, 2012, p. 33.

[2] BERCOVITZ, Alberto – “Apuntes de Derecho Mercantil”. 15° Edición. Navarra: Aranzadi – Thomson Reuters, 2014, p. 25.

[3] MATOS, Margarett – “Enclaustrados por el Derecho: memorias del Claustro Pleno de Derecho 2010”. En: Revista Derecho PUCP. N° 66. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, p. 499.

[4] Como indica Pozzolo, hablamos de constitucionalización del ordenamiento jurídico para referirnos al “(…) proceso dirigido a tornar la Constitución particularmente penetrante y capaz de condicionar sea a la legislación, a la jurisprudencia y a los actores políticos. La Constitución, en suma, asume la labor de remodelar las relaciones sociales y no más aquel de preservar el máximo de legalidad”. POZZOLO, Susana – “Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico”. Traducción: Renzo Saavedra, Mar Fernández y Félix Morales. Lima: Palestra, 2011, p. 69.

[5] Existe gran discusión sobre si el Derecho de Autor es parte del Derecho Mercantil o el Derecho Civil en el Perú. En realidad, al ser considerada una propiedad especial por tratar de bienes inmateriales no termina de cuadrar en el esquema clásico de los Derechos Reales; sin embargo, no deja de ser cierto que nuestro Código Civil aún establece, con resaltados y subrayados añadidos:

  • Artículo 18:Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia”.
  • Artículo 884:Las propiedades incorporales se rigen por su legislación especial”.
  • Inciso 6 del Artículo 886:Son muebles: (…) Los derechos patrimoniales de autor, derechos de patente, nombres comerciales, marcas y otros derechos de propiedad intelectual(modificado en septiembre de 2018).
  • Artículo 2093:La existencia y los alcances de los derechos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales se rigen por lo dispuesto en los tratados y leyes especiales; y si éstos no fueran aplicables, por la ley del lugar donde dichos derechos se hayan registrado. La ley local establece los requisitos para el reconocimiento y ejercicio de tales derechos”.

[6] OLIVENCIA, Manuel – “Concepto del Derecho Mercantil”. En: AA.VV. – Lecciones de Derecho Mercantil. Madrid, Tecnos, 2013, p. 46.

[7] Es importante mencionar que la presente “hoja de ruta” se hace tomando en consideración los cursos de pregrado de la Facultad de Derecho de la PUCP (similar a la de la Universidad de Lima) y la oferta de posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú; otros centros de estudios universitarios cuentan con una malla curricular en Derecho bastante más rígida y la única manera de especializarse sería a través de un programa de posgrado. De igual forma, todo alumno o alumna no debe dejar de llevar importantes cursos electivos que servirán sea cual sea su especialidad como “Teoría de la Prueba” o “Derecho Procesal Constitucional”, entre otros.

[8] BERCOVITZ, Alberto – “Apuntes de Derecho Mercantil”. 15° Edición. Navarra: Aranzadi – Thomson Reuters, 2014, p. 66.

[9] No obstante, sí pueden existir abogados de uno de los dos perfiles analizados (Corporativo o de Mercado) que tengan conocimiento de las otras áreas del Derecho Mercantil, pero no una profunda especialización. Es el caso de los profesores que estamos a cargo del curso obligatorio básico de Derecho Mercantil en las Facultades de Derecho; es nuestro deber manejar todas las áreas del Derecho Mercantil para lograr impartir los conocimientos básicos necesarios sobre Derecho Societario, Contratación Mercantil, Títulos Valores, Derecho Concursal, Derecho de la Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia, etc. Lo cual no quita que tengamos una especialización mayor en las áreas de tratamiento de uno de los dos perfiles indicados.

* Imagen obtenida de: https://fee.org/media/9085/20130304_vocfeature.jpg?mode=crop&width=1920&rnd=131303472620000000

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