El seguro de declaraciones y garantías como mecanismo emergente para indemnizar daños derivados de un M&A

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*Josefina Arana, bachiller en Derecho por la Universidad del Pacífico. Asociada de las áreas de Fusiones y Adquisiciones y Venture Capital del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas.

Si imagináramos al mercado global como un tablero de monopolio gigante dividido por sectores industriales, nos daríamos cuenta de que existen muchos jugadores en el mercado, pero haciendo una recopilación de hechos, también saltaría a la vista que el número de jugadores ha disminuido con el paso del tiempo. Lo último se debe, entre otros factores, a las fusiones y adquisiciones concretadas por jugadores con una estrategia de expansión y con ideas de integración vertical u horizontal de empresas.

Según el último reporte elaborado por Thomson Reuters, en el 2018 se llevaron a cabo transacciones de fusiones y adquisiciones por un total de USD 4 billones, lo que representa un incremento del 19% frente al monto total de transacciones llevadas a cabo en el 2017. Las cifras reflejan que algunos jugadores siguen comprando empresas y continúan en el juego, pero ¿acaso los términos y condiciones de las transacciones siguen siendo los mismos que hace algunos años? Certeramente, puedo afirmar que no. La importancia que se le da ahora, por ejemplo, a temas relacionados con compliance es distinta a la que se le daba hace algunos años. De la misma forma, la manera de asignar riesgos relacionados con la falsedad y/o inexactitud de las declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor, ha variado.

En relación con lo señalado en el párrafo anterior, en este artículo desarrollaré de manera puntual determinados aspectos del seguro de representaciones y garantías (conocido también como R&W Insurance), la nueva tendencia para asignar riesgos derivados de la falsedad de declaraciones y garantías emitidas por el vendedor en un contrato de compraventa de acciones (SPA por sus siglas en inglés).

¿Qué es un seguro de representaciones y garantías?

El seguro de declaraciones y garantías para transacciones en materia de fusiones y adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés) ha existido aproximadamente desde hace veinte años. Dicho seguro, como su mismo nombre indica, cubre –con ciertas limitaciones– los daños derivados por la falsedad y/o inexactitud de las representaciones y garantías otorgadas por el vendedor en el marco de la venta de una empresa y que no fueron conocidas por el comprador al momento del cierre de la transacción. Este seguro puede ayudar en la negociación de los términos y condiciones que se establecerán en el contrato de compraventa de acciones, dado que brinda beneficios tanto a compradores como a vendedores y el riesgo de indemnización se traslada a un tercero: la aseguradora.

El seguro de representaciones y garantías fue inicialmente desarrollado como un mecanismo alternativo para proteger al vendedor, pero fue rápidamente transformado en un producto beneficioso para el comprador cuando los jugadores del sector de private equity se vieron interesados en la eficiencia de tener a las aseguradoras como una garantía sustituta que respaldaría el pago de la indemnización debida al comprador por la falsedad y/o inexactitud de las declaraciones y garantías bajo un SPA.

Adicionalmente, las partes de una transacción pueden preferir contratar un seguro de representaciones y garantías debido a que dicha alternativa puede ser menos costoso que mantener un escrow, y se puede pactar un plazo de vigencia mayor para la obligación de indemnizar determinadas contingencias.

De acuerdo con el New York Law Journal, es complicado estimar un porcentaje de transacciones de M&A que han usado como mecanismo de pago de la cobertura de una póliza de seguros de declaraciones y garantías. No obstante, mencionan que (i) es común en el mercado que se contraten pólizas favorables al comprador (dado que también existen pólizas favorables al vendedor); y, (ii) ante un proceso competitivo de adquisición de una empresa, algunos compradores ofrecen como mecanismo de indemnización la contratación de pólizas de seguros de declaraciones y garantías (ello a efectos de hacer más competitiva su oferta a los ojos del vendedor, quien tendría un “seguro” por eventuales daños debidos al comprador derivados del SPA).

¿Quién lo emite?

Lo emite una aseguradora, que puede ser contratada por el comprador, el vendedor o por ambos. Generalmente, lo contrata el comprador. En cualquier caso, la póliza de seguro tendrá como beneficiario al comprador. La aseguradora solicitará información sobre la transacción. Para efectos de emitir la póliza de seguro, el equipo de la aseguradora a cargo de la elaboración de la misma (que será preparada especialmente para las características de la transacción) verificará, entre otros, los siguientes aspectos:

  • Información acerca de la operación (i.e. precio, mecanismo de valorización de la empresa objetivo, lugar de constitución de la empresa objetivo),
  • Determinar si los riesgos/posibles contingencias identificadas son comunes en la industria de la empresa objetivo o si no representan riesgos/contingencias materiales.
  • Información acerca del cambio de administración (i.e. a que trabajadores se despedirán).
  • Entender cada elemento importante acerca de la empresa objetivo que se incluya dentro de la cláusula de declaraciones y garantías del contrato de compraventa.

Es de suma relevancia para las aseguradoras tener constancia de que el proceso de due diligence se haya llevado a cabo efectivamente por el comprador. Sin dicho proceso, ninguna aseguradora accederá a emitir la póliza de seguros. Los compradores deben ser conscientes que el seguro no será un sustituto del proceso de due diligence, sino el mecanismo para compensar los daños que se generen como consecuencia de la falsedad o inexactitud de una declaración y garantía otorgada por el vendedor.

Actualmente, existen veinte aseguradoras en el mundo que ofrecen el seguro de representaciones y garantías, catorce más que en el 2014. El incremento en el número de aseguradoras que ofrecen este producto está relacionado con el incremento de contratación de dichas pólizas. Según un reporte emitido por AON, empresa británica proveedora de seguros, en el 2018, en el 34% de transacciones de fusiones y adquisiciones por montos mayores a USD 20 millones se contrató un seguro de representaciones y garantías. En el 2016, solo se utilizo el seguro en el 20% de transacciones de fusiones y adquisiciones completadas en dicho año.

Como se puede apreciar, el mercado de productos del mencionado seguro se ha expandido rápidamente en línea con la actividad de fusiones y adquisiciones a nivel global.

En el mercado peruano aún no se encuentra disponible este tipo de seguro. No obstante, este tipo de producto financiero será ofrecido más temprano que tarde, lo cual irá de la mano con la creciente sofisticación de las transacciones de M&A en nuestro país, así como en el volumen de transacciones que superen determinada envergadura (por encima de US$20MM).

¿Cubre todas y cualquier contingencia que se derive de la transacción?

En un juego ideal de monopolio, los jugadores hubieran optado por incluir dentro de la cobertura del seguro de declaraciones y garantías la posibilidad de indemnizar todos los daños derivados de cualquier evento. No obstante, la realidad del juego es otra.

Si bien la póliza de seguro de declaraciones y garantías puede ser utilizada para solicitar el pago de daños derivados de la mayoría de falsedades y/o inexactitudes otorgadas por el vendedor en el marco de la compraventa de una empresa, las aseguradoras no aceptarán indemnizar al comprador por cualquier daño que sufra. En la póliza se suelen incluir limitaciones, como un monto máximo indemnizable (si el monto no es elevado y el comprador quiere obtener una mayor cobertura, las reaseguradoras entrarán en el juego para cubrir ese monto adicional), deducibles, carve-outs, daños excluidos (i.e. asbestos) entre otros. El comprador debe asegurarse de cubrir los riesgos excluidos de la póliza de seguro de declaraciones y garantías a través de la contratación de pólizas especiales o la suscripción de un special indemnity agreement o contratar un escrow. La última alternativa resulta ser más eficiente en comparación a la simple deducción del precio pactado entre las partes.

Un caso real que se dio después de la adquisición de una empresa australiana estuvo relacionado a la toma de conocimiento por parte del comprador de que la administración anterior a la compra no había pagado íntegramente algunos impuestos aplicables. Este problema no fue revelado por el vendedor antes del cierre de la transacción y ello tuvo como resultado que el comprador sobrevaluara la compañía objetivo. El comprador pudo liquidar el pasivo histórico; no obstante, debido a la manera en que los montos habían sido tratados en la contabilidad de la empresa, el pago insuficiente del impuesto también incrementó el EBITDA de la empresa, factor considerado para la determinación del precio de compra. Como parte de la transacción se contrató con AIG un seguro de declaraciones y garantías y el comprador reclamó la falsedad y/o inexactitud de diversas declaraciones y garantías otorgadas por el vendedor. AIG investigó las circunstancias del reclamo y pudo verificar los incumplimientos reclamados. La aseguradora indemnizó al comprador por las pérdidas sufridas como resultado del pago excesivo de la empresa objetivo, porque los ingresos inflados afectaron el precio pagado por el objetivo.

Ahora imagínese que Johnson & Johnson (J&J) hubiera sido adquirida en el 2017 y, para diciembre de 2018, el comprador hubiera tomado conocimiento del informe elaborado por Reuters, en el cual se menciona que J&J reservó información –durante décadas– que demostraba que el talco (producto bandera de J&J) contenía asbestos cancerígenos. Si esa información era cierta, ¿todas las demandas interpuestas por consumidores que alegaban tener cáncer a raíz del uso continuo del talco producido por J&J, en caso de declararse fundadas y en caso no hubieran estado provisionadas en la contabilidad de J&J, el comprador podría reclamar a la aseguradora el pago del monto pagado por J&J como indemnización a los demandantes o como punitive damages? Pueden haber muchos más factores en la ecuación, pero si la contingencia está relacionada directamente con la existencia asbestos o, por ejemplo, bifenilos policlorados (considerado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente como uno de los doce contaminantes más nocivos fabricados por el ser humano) en los productos, edificaciones u otros activos de propiedad de la empresa, los daños no serán cubiertos por la póliza de seguro – pues es usualmente este tipo de daños son daños excluidos de cobertura – y, por lo tanto, el comprador tendrá que iniciar un proceso arbitral o judicial (según lo que hubieran pactado las partes) para solicitar la indemnización al vendedor.

Conclusiones

Los compradores deben considerar cuidadosamente si seguro de declaraciones y garantías será valioso para la transacción. Este mecanismo de indemnización que está siendo adquirido en un mayor número en los últimos años, permitirá al comprador tener una ventaja si se encuentra en el marco de un proceso competitivo para la adquisición de una empresa, dado que el vendedor estaría más contento si el comprador contrata una póliza de seguros frente a la posibilidad de que el comprador retenga parte del precio en escrow. Adicionalmente, este mecanismo permite que las partes mitiguen en un mayor grado el riesgo de entrar en conflicto ante el reclamo de alguna indemnización. Finalmente, es importante que los compradores revisen cuidadosamente los términos de la póliza de seguro, a fin de garantizar que está obteniendo las protecciones adecuadas y que satisfacen sus intereses.

Bibliografía

 AIG. M&A – The new normal? [consulta: 31 enero 2019]. Disponible en: https://www.aig.com/content/dam/aig/america-canada/us/documents/insights/aig-manda-claimsintelligence-2018-w-and-i.pdf?fbclid=IwAR3fmCYPLatTLF716VnEWXhqZHnye-jB09voScCKuBi7d9NDTeZTPAGKLIY

  • International Bar Association. North American Regional Forum News, March 2016.

Imagen obtenida de https://goo.gl/P16Mme

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Rebaza, Alcázar & De Las Casas
Columna institucional del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas especializada en las áreas de derecho corporativo; financiero y proyectos de infraestructura. El Estudio fue fundado en el 2004 y se ha posicionado como una de las mejores firmas a nivel nacional. Ello ha sido reconocido por Chambers and Partners, ranking que lo posiciona como Banda 1 en el área de 'Corporativo' y Banda 2 en el área de 'Banca y Financiamiento'.

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