El nuevo Código Civil argentino y las garantías reales (*)

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Sumario: 1. Premisa. – 2. El Código de la Nación Argentina: un código “conceptual”. – 3. Los derechos reales y su individualización.- 4. Parte general y parte especial de las garantías reales.- 5. Autonomía privada y numerus clausus de los derechos reales.- 6. Las ocasiones perdidas. La visión comparada y las garantías no posesorias. 7. (sigue). Autonomía privada y garantía mobiliaria.- 8.Conclusiones

  1. Premisa.

    El nuevo código argentino ofrece al intérprete europeo, y particularmente al italiano, una feliz ocasión de comparación y de reflexión entre modelos que radican en el sistema del derecho codificado.Por otra parte, se trata de experiencias jurídicas que, por razones históricas y sociológicas, están fuertemente vinculadas.

    Entre estos modelos, uno particularmente interesante es el de los derechos reales de garantía, acerca de los cuales expondré algunos sintéticos y desordenados apuntes “tras una primera lectura”, redactados sin ninguna pretensión de completitud por un observador ajeno al sistema legislativo argentino, y por lo tanto con una visión seguramente insuficiente y parcial de los fenómenos y de los institutos considerados.

    2. El Código de la Nación Argentina: un código “conceptual”.

    Al observar la construcción sistemática mediante la cual se organizó el complejo normativo, la primera observación espontánea que surge es que la técnica del legislador argentino está inspirada en el BGB alemán: una parte general y una parte especial.

    Subdivisión que vale para los derechos reales como para los derechos de garantía.

    La técnica parecería ser actualmente muy atractiva, dado que también el legislador chino la utilizó en la reciente ley sobre los derechos reales del 16 de marzo de 2007 en vigor desde el 1° de octubre de 2007, al colocar en primer lugar una parte general y luego una parte especial para los derechos reales y para las garantías reales.

    La segunda reflexión nace de la circunstancia de que el Código de la Nación Argentina puede definirse como un código “conceptual”, dado que en la parte general y en la parte especial define a los institutos objeto de regulación normativa: el término “concepto” encierra en sí mismo la connotación funcional y estructural de la tipología descripta.

    El derecho real surge por lo tanto de la definición del art. 1882, “el poder jurídico, de estructura legal”, que se ejerce directamente sobre el objeto de manera autónoma y que atribuye a su titular la facultad de “persecución”, o sea el derecho de persecución italiano, la “preferencia”, o sea el derecho de prelación que conduce a convertir en oponible el título a los terceros portadores de situaciones en conflicto, como así también “las demás previstas en este Código”, planteando así una especie de cláusula general de poderes, facultades y acciones que el acreedor puede hallar en el sistema normativo para proteger y tutelar su propio derecho.

    Estas características, sin embargo, no quedan como meras enunciaciones privadas de un contenido propio y específico, sino que a su vez son puntualmente colmadas con un significado que asume un valor con sentido propio “normativo”.

    Y así, bajo la definición de “objeto” (art. 1883), el derecho real se convierte en el que “se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto” y por el “todo o por una parte indivisa”.

    El art. 1884, bajo el título “Estructura” no indica, como podría parecer a primera vista por la enunciación del título, la connotación estructural del derecho, sino más bien pone en evidencia los aspectos esenciales de la disciplina, que puede ser dictada solo por la “Ley”, con la consecuencia de que es nula “la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura”.

    Así, se afirma explícitamente el principio de la tipicidad y del numerus clausus de los derechos reales, como así también la prohibición, sancionada por la nulidad, de toda intervención de la autonomía privada en el régimen de constitución y de modificación de los derechos reales y de las garantías reales del crédito.

    Este es un principio que, por ejemplo, en el derecho italiano no es objeto de una afirmación normativa explícita, sino siempre logrado por vía interpretativa y que se halla en crisis desde mucho tiempo; pero con la perentoria afirmación del legislador argentino parecería hallar una nueva fuerza afirmativa en el plano de las construcciones generales y de los modelos de legislación.

    Debe recordarse, efectivamente, que en el sistema italiano una autorizada doctrina[i] afirmó que la tipicidad de los derechos reales, en realidad, no tendría “absolutamente nada en común con el fenómeno de la tipicidad de los contratos.

    Podríamos tener un régimen de contratos tipificados, – stipulatio, societas, emptio, y basta – y, al mismo tiempo, la libertad de estipular, vender y otorgar toda clase de derecho imaginable. Podríamos tener un régimen que redujera a dos los derechos reales – la propiedad y la hipoteca – y mantener la regla según la cual el contrato, sin importar su contenido, con tal que no caiga en un contenido ilícito o imposible, tenga fuerza de ley entre las partes”.

    Derecho de persecución y prelación (art. 1886) concluyen la lista de las facultades atribuidas al titular del derecho asignándole el jus sequelae y el jus persecutionis respecto del bien objeto del derecho, en relación a los eventuales y sucesivos titulares de derechos incompatibles sobre el bien.

    3. Los derechos reales y su individualización.

    El legislador argentino, en armonía con la taxatividad de su numerus clausus y con la prohibición de crearlos por medio de un acto de autonomía negocial o contractual, también resolvió el problema de cuáles son los derechos reales.

    El art. 1887 los enumera taxativamente, e incluye también los derechos reales de garantía: la hipoteca, la anticresis, la prenda.

    Es importante observar, siempre en el plano constructivo, que los institutos que caracterizan al sistema de las garantías reales (la hipoteca y la prenda) son encuadrados sistemáticamente en primer lugar dentro de los derechos reales del art. 1887, y luego son presentados como tipologías de los “derechos reales de garantía” en el sucesivo artículo 1889, en el cual – debe remarcarse – su calificación se materializa a través de la individualización y la descripción de su función.

    El Código de la Nación Argentina resuelve, de este modo, una antigua disputa que, por el contario, el legislador italiano ve perpetuarse desde hace mucho tiempo.

    La reflexión de los intérpretes italianos, desde este punto de vista, efectivamente se esforzó por colocar las garantías reales de manera sistemáticamente unitaria y coherente dentro de la teoría de los derechos reales.

    La evolución dogmática de las garantías reales se desarrolló en la historia de las ideas y de los institutos recorriendo itinerarios teóricos, que se mueven y se desplazan por algunos de los aspectos más arduos y problemáticos del sistema del derecho privado.

    Efectivamente, la doctrina italiana discutió por largo tiempo en relación a la posibilidad de crear una categoría unitaria (justamente la de los derechos reales de garantía) y a los institutos que serían reconducibles a ella, y el argumento más debatido se refiere aún hoy a la presencia del carácter de la realidad en las tipologías que en el plano sistemático concurrirían a componer y a configurar la categoría.

    La profundización de la naturaleza incide verdaderamente más en el plano de la teoría de los derechos reales que en la definición estructural de cada tipología de las garantías reales, de modo que es oportuno enfatizar dicho aspecto, aunque con rasgos generales, únicamente dentro de los límites útiles para la reconstrucción de la estructura formal de cada tipología, y para compararlas.

    Las dudas acerca de la definición del ámbito de la categoría pueden remontarse al código civil de 1865, cuando los intérpretes se dividieron entre quienes sostenían la naturaleza real de la prenda y de la hipoteca, y quienes la negaban, viendo en la garantía real una modalidad de la acción ejecutiva[ii].

    El Código de la Nación, siempre en la parte general, además marca una importante distinción entre los derechos reales sobre cosas registrables y sobre cosas no registrables.

    A los primeros corresponden aquellas tipologías en las cuales la ley misma requiere la inscripción del título en el respectivo registro de aquellos bienes a fin de que, respecto de ellos, se realice la constitución del vínculo; para los segundos, por el contrario, es suficiente la existencia de los documentos que prueban la existencia del derecho sobre el bien y por lo tanto no requieren ni para su constitución ni para la oponibilidad a terceros la existencia de un registro, y por lo tanto la inscripción del vínculo en él.

    La norma que explicitaría una mera clasificación entre garantías reales de naturaleza registral y garantías reales no registrables, en realidad, anticipa sistemáticamente un aspecto mucho más relevante, o sea el rol y la función de la desposesión del deudor – toma de posesión del acreedor en el sistema de las garantías reales.

    Efectivamente, el Código en su art. 1891 enuncia una regla lapidaria: ”todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca”.

    El principio parece no permitir forma alguna de garantía real que no se sirva de la posesión (y por lo tanto del mecanismo de la desposesión del deudor o del constituyente) para la constitución del derecho real de garantía.

    El tema de fondo del moderno derecho de las garantías mobiliarias de crédito es la desposesión, y por lo tanto la imposibilidad material para el constituyente de utilizar el bien objeto del vínculo, y representa un punto de investigación, y más en general de reflexión, que indica el momento de surgimiento del nuevo sistema de las garantías reales, por como parece desarrollarse en el derecho de los intercambios comerciales y financieros, y de lo cual hablaremos más adelante.

  1. Parte general y parte especial de las garantías reales.

    La parte general sobre los derechos reales de garantía, objeto de una disciplina específica, a su vez se diferencia entre reglas generales y disposiciones especiales referidas a cada tipo de garantía real: hipoteca, anticresis, prenda; las primeras comunes a todas las formas, tendrían prevalencia, en caso de conflicto interpretativo, sobre las segundas en razón de la relación de subordinación entre reglas generales y especiales.Aparece evidente en seguida que entre las garantías reales del crédito no figuran los privilegios, que efectivamente están disciplinados en el art. 2573 y ss, en la parte de disciplina común a los derechos personales y a los derechos reales.

    Dicha ubicación sistemática hace pensar que el legislador argentino no califica a los privilegios como garantías reales, allí donde en el derecho italiano, por el contrario, la mayor parte de la doctrina los encuadra en el ámbito de las garantías reales, justamente porque presentan los mismos caracteres estructurales.

    La discusión sobre la naturaleza real de los privilegios especiales durante la vigencia del código civil de 1865 fue bastante encendida, dado que algunos autores atribuían a los privilegios (generales y especiales) una naturaleza real. Otros autores, por el contrario, al distinguir entre las dos tipologías, reconocían dicha característica solo a los especiales.

    Esta última configuración fue receptada por la jurisprudencia práctica y teórica, y también por el legislador de 1942, como se podría argumentar, aunque indirectamente, por la interpretación de los arts. 2747 y 2748 c.c. en materia de solución de conflictos entre privilegios y derechos reales de terceros.

    Así, los privilegios en el derecho italiano son considerados como una garantía real.

    La exclusión de los privilegios, aunque sea desde el punto de vista de su colocación dentro de las normas del Código Argentino, plantea el problema de la comparación entre el valor que asume la definición de cada tipología y la función que ellas realizan concretamente para verificar en el plano teórico y dogmático su eventual encuadre en una determinada categoría conceptual.

    El problema, visto desde una perspectiva diferente, surge de la comparación entre la definición del modelo de la tipología y la función concreta que realiza, a los fines de individualizar y calificar su estructura formal.

    En el derecho italiano, por ejemplo, el problema de la definición, expresada en términos generales y abstractos, de la estructura formal de cada derecho de garantía real, que una parte de la doctrina partidaria del conceptualismo siente como una imprescindible exigencia, se hace más complejo por la errónea tendencia a atribuir a la prenda las propuestas reconstructivas formuladas para explicar las estructuras de la hipoteca, sin una particular conciencia de la operación lógica que así se cumple y de las consecuencias que derivan del intento de asimilar estructuras formales muy diferentes.

    La naturaleza de la hipoteca es calificada como derecho de crédito, o como obligación propter rem, en el intento de mantener a salvo la naturaleza real del derecho mediante la contraposición entre la categoría de los derechos reales de goce, entendidos como derechos de uso, y la categoría de los derechos reales de garantía, entendidos como derechos sobre el valor de la cosa.

    La discusión sobre la realidad de la prenda, por el contrario, tuvo lugar, principalmente, entre las doctrinas contrapuestas que lo habían reconstruido como derecho real al valor del bien, o como relación compleja, cuyo núcleo está constituido por un derecho real.

    La idea de que la prenda, a la par de la hipoteca y de los privilegios especiales, es un instituto de derecho sustancial y tiene que ser calificada como derecho real de garantía, está, de todos modos, aun hoy firmemente radicada en el pensamiento de los intérpretes y se fundamenta en el análisis de la disciplina dictada por el legislador de la cual resulta que el derecho de garantía presenta algunos caracteres determinantes para su reconducción a la categoría de los derechos reales: el derecho de abstención genérica, el derecho de persecución o inherencia; el derecho de prelación[iii].

    Sin embargo, el problema de la naturaleza real de la prenda y de la hipoteca, como así también de los privilegios especiales, como autorizadamente se observó, aparece en el derecho italiano en casos de escasa relevancia práctica, dado que sería remota la eventualidad de acudir a la disciplina de los derechos reales para resolver cuestiones específicas, en hipótesis irresolubles mediante las normas dictadas para la prenda y para la hipoteca.

  1. Autonomía privada y numerus clausus de los derechos reales.

    A la misma conclusión me parece que se puede llegar también para el derecho argentino, allí donde el art. 2184 expresamente afirma que los derechos reales de garantía “se rigen por la disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo”.Desde este punto de vista, la individualización de los caracteres estructurales de las garantías reales se facilita por la enunciación normativa de los mismos, justamente en la parte general, allí donde surgen los caracteres de la accesoriedad (art. 2186); de la especialidad (arts. 2187, 2188 y 2189) que se realiza mediante la individualización, tanto del bien objeto de garantía como del crédito garantizado; de la indivisibilidad y del derecho de persecución (art. 2191); de la oponibilidad (art. 2196), por lo cual, en caso de ejecución del patrimonio del deudor al acreedor garantizado son inoponibles los actos puestos en ser en perjuicio del derecho de garantía.

    Por el contrario, en el derecho italiano, la enucleación de dichos caracteres es el fruto de la interpretación del sistema normativo, dado que el código no ofrece su definición.

    El Código de la Nación parecería, sin embargo, no contemplar, la posibilidad de constituir las garantías reales con un acto de autonomía privada diferente del contrato, dado que el art. 2185 se refiere expresamente solo al contrato, cuando en otros ordenamientos, como el italiano, ello puede suceder también mediante un acto unilateral.

    De esta breve y sintética comparación, por lo tanto, surge que el Código de la Nación se inserta en el surco de la tradición de los códigos de inspiración europea, y concretamente del italiano que deriva de los modelos del Code Napoleon, para la disciplina y configuración de los derechos reales de garantía.

    6. Las ocasiones perdidas. La visión comparada y las garantías no posesorias.

    En el Código de la Nación, sin embargo, falta – más allá de la hipótesis de la constitución de garantías reales mediante la inscripción en un registro, que sin embargo están reguladas por la ley especial (art. 2220) – la marca de alguna novedad que habría debido introducirse, tomando en cuenta las consecuencias del sistema de las garantías mobiliarias en el contexto internacional del comercio y del derecho de negocios.

    En suma, tal vez se habría podido considerar el nuevo derecho de las garantías reales.

    En tal sentido, me limito a señalar algún punto de reflexión y algunas observaciones.

    Por ejemplo, falta una explícita disciplina de las formas de garantía real sin desposesión, que por el contrario existe desde larga data en el vecino derecho uruguayo[iv].

    La figura de la prenda sin desposesión, efectivamente, está prevista en el sistema legislativo argentino, pero insertada en una ley especial; sin embargo, la ocasión de una revisión global del sistema de las garantías reales ofrecida por el nuevo código habría podido representar una oportunidad para reorganizar, según un ordenado diseño sistemático, el sistema de las garantías mobiliarias del crédito, armonizándolo con las nuevas líneas de tendencia a lo largo de las cuales el mismo se va direccionando en la economía globalizada.

    La privación al deudor, o sea al tercero constituyente, del poder de disposición del bien dado en garantía, que en el Código de la Nación permanece (art. 2221) como regla general de la constitución del derecho de prenda – como desde hace tiempo indicado por la doctrina – representa una fuerte traba al proceso de modernización de las garantías mobiliarias del crédito.

    La antigua idea de Ulpiano[v] según la cual “proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit”, y en razón de la cual la esencia de la garantía mobiliaria estaba necesariamente conectada a la desposesión del constituyente, representa una concepción arcaica y estática de la garantía mobiliaria que, si bien vigente por milenios, ya resulta anacrónica por los intercambios financieros y por la economía misma de los mercados que opera sus propias negociaciones según los tiempos y los ritmos dictados por la telemática con la consecuencia que surgen, se desarrollan y se ejecutan en el “micro tiempo” signado por la digitalización de alguna tecla de computadora.

    El intento de una modernización del sistema de las garantías mobiliarias – aspiración que se remonta a la doctrina, sumamente insatisfecha por el recurso a las garantías posesorias, para satisfacer la necesidad de seguridad vinculada a la circulación del credito[vi] – fue realizado por ejemplo en otros ordenamientos a través de una pluralidad de instrumentos legislativos y de creación jurisprudencial, y también interpretativos mediante una ampliación del poder y del rol de la autonomía de los particulares en la constitución de garantías mobiliarias.

    Las exigencias de superación del modelo de garantía que pesa sobre el bien objeto del vínculo, manifestadas por el derecho de negocios a favor de esquemas que perseguían el abandono del principio de la desposesión para dejar al deudor la plena disponibilidad del bien, fueron realizadas por las experiencias individuales jurídicas según diferentes líneas de desarrollo.

    A veces privilegiando el camino de lo “secreto” del vínculo, renunciando así a todo tipo de formalidad para la constitución y para la oponibilidad a los terceros de la garantía. A veces recorriendo el camino de la publicización del vínculo, que para las garantías no posesorias tiene valor formal y sustancial.

    En el derecho alemán, por ejemplo, las garantías sin desposesión, ya conocidas a fines del siglo XIX por la praxis comercial y bancaria alemana, fueron luego secundadas y en cierto modo anticipadas por la jurisprudencia, con las figuras de la venta en garantía acompañada por un constituto posesorio en favor del deudor enajenante, de la cesión fiduciaria del crédito sin la necesidad de la notificación al deudor cedido, y de la reserva de la propiedad[vii]; en el sistema de common law el legislador, impulsado por el derecho viviente, predispuso un modelo “general” de garantía mobiliaria (la floating charge)[viii], en condiciones de vincular bienes presentes en el patrimonio del deudor garantizado y bienes futuros, el cual ahora fue receptado también por las experiencias jurídicas de otros países caracterizados por un progresivo desarrollo económico.

    Desde el punto de vista de una figura de garantía de gran amplitud se movió también el derecho de las garantías norteamericanas, donde a las tipologías ya receptadas por el derecho inglés fue agregada al art. 9 del Uniform Commercial Code (UCC), una noción unitaria de garantía: el security interest en el cual caben todos los negocios o las operaciones económicas con las cuales las partes entienden crear una garantía mobiliaria, indiferentemente de la estructura jurídica y de la denominación atribuida a la operación económica de las partes[ix].

    Así, el principio de autonomía privada y la creación de formas de garantía mobiliaria están vinculados con la exigencia de la tutela de terceros[x].

    Un recorrido diferente, por el contrario, marca el desarrollo del sistema de las garantías mobiliarias en los ordenamientos francés e italiano, donde quedó inalterado, hasta no hace mucho tiempo, una general desaprobación hacia las garantías no posesorias, acusadas de permanecer “ocultas” y por lo tanto sustancialmente lesivas de los intereses de terceros, especialmente de los acreedores del constituyente, o sea del beneficiario del vínculo[xi].

    El legislador francés con la reforma del 23 de marzo de 2006 introdujo en el Code civil (art. 2333 y ss.) una nueva figura de prenda general, el gage commun, que puede ser constituido sobre cualquier bien mueble material o sobre un conjunto de bienes muebles, presentes o futuros, y contemporáneamente fue introducida en el Code de commerce en los artículos desde el L527-1 hasta el L527-11 la figura de la prenda especial sobre el inventario de las sociedades, el gage de stocks.

    El legislador italiano, por el contrario, luego de la introducción con algunas leyes especiales de prenda sin desposesión, ahora predispuso (en el art. 1 de el “decreto legislativo” n. 59 de 2016) una figura general de “prenda sin desposesión” de naturaleza registrable, dado que realiza la constitución del vínculo y la privación del poder de disponer del bien por obra del constituyente, mediante el mecanismo de la registración del vínculo en registros específicos de naturaleza pública.

    Según la nueva disciplina, los empresarios inscriptos en el registro de las empresas pueden constituir una prenda no posesoria para garantizar los créditos que le fueran concedidos, presentes o futuros, si determinados o determinables y con la previsión del importe máximo garantizado, inherente al ejercicio de la empresa.

    La prenda no posesoria puede ser constituida sobre bienes muebles destinados al ejercicio de la empresa, con exclusión de los bienes muebles registrados. Los bienes muebles pueden ser existentes o futuros, determinados o determinables aún mediante referencia a una o más categorías merceológicas o a un valor global. En los casos en los cuales no se disponga de otro modo en el contrato, el deudor o el tercero que concede la prenda está autorizado a transformar o enajenar, en el respeto de su destino económico, o de todos modos a disponer de los bienes gravados con prenda. En tal caso, la prenda se transfiere, respectivamente, al producto resultante por la transformación, a la contraprestación por la cesión del bien gravado o al bien constitutivo adquirido con tal contraprestación, sin que ello implique la constitución de una nueva garantía.

    El contrato constitutivo, bajo pena de nulidad, debe resultar de acto escrito con indicación del acreedor, del deudor y del eventual tercero otorgante de la prenda, de la descripción del bien dado en garantía, del crédito garantizado y de la indicación del importe máximo garantizado.

    La prenda no posesoria se constituye exclusivamente con la inscripción en un registro informatizado constituido ante la Agencia de Ingresos y denominado “registro de prendas no posesorias”; desde la fecha de la inscripción, la prenda toma grado y es oponible a terceros y en los procedimientos concursales.

    La prenda no posesoria, aunque anteriormente constituida e inscripta, no es oponible a quien financiara la adquisición de un bien determinado que esté destinado al ejercicio de la empresa y que esté garantizado por reserva de la propiedad sobre el bien mismo o por una prenda aunque no posesoria, a condición de que la prenda no posesoria esté inscripta en el registro de conformidad con el párrafo 6° y que en el momento de su inscripción el acreedor informe a los titulares de la prenda no posesoria inscripta anteriormente.

    La inscripción debe indicar el acreedor, el deudor, si presente el tercero que otorga la prenda, la descripción del bien dado en garantía y del crédito garantizado según lo previsto por el párrafo 1°, y para la prenda no posesoria que garantiza la financiación para la adquisición de un bien determinado, la específica individualización del bien mismo.

    La inscripción tiene una duración de diez años, renovable por medio de una inscripción en el registro efectuada antes del vencimiento del décimo año. La cancelación de la inscripción puede ser solicitada de común acuerdo por el acreedor prendario y el otorgante de la prenda o solicitada judicialmente. Las operaciones de inscripción, consulta, modificación, renovación o cancelación ante el registro, las obligaciones a cargo de quien efectúa dichas operaciones como así también “las modalidades de acceso al registro mismo” están regulados mediante un decreto del Ministro de Economía y de Finanzas, conjuntamente con el Ministro de Justicia, a adoptarse dentro de los treinta días de la fecha de entrada en vigor de la ley de conversión del presente decreto, previendo modalidades exclusivamente informáticas. Con el mismo decreto se establecen los derechos de consulta y de certificación, en medida idónea a garantizar por lo menos los costos de aprestamiento, gestión y evolución del registro. A los fines de permitir el inicio de las actividades previstas por el presente artículo, queda autorizado el gasto de euros 200.000 para el año 2016 y de euros 100.000 para el año 2017.

    Al verificarse un evento que determina la excusión de la prenda, el acreedor, previo aviso escrito al otorgante de la garantía y a los eventuales titulares de una prenda no posesoria registrada sucesivamente, tiene facultad de proceder: a) a la venta de los bienes objeto de la prenda, reteniendo la contraprestación a satisfacción del crédito hasta la concurrencia de la suma garantizada y con la obligación de informar inmediatamente por escrito al otorgante de la garantía del importe obtenido y de devolver contextualmente la excedencia; la venta se efectúa por el acreedor mediante procedimientos competitivos, aun valiéndose de personas especializadas, sobre la base de tasaciones efectuadas, salvo el caso de bienes de valor no apreciable, por parte de operadores expertos, asegurando, mediante formas adecuadas de publicidad, la máxima información y participación de los interesados; el operador experto es nombrado de común acuerdo entre las partes, o ante su falta, por el juez; en todos los casos se efectúa a cargo del acreedor la publicidad en el portal de ventas públicas mencionado por el artículo 490 del código de procedimientos civil; b) a la excusión de los créditos objeto de prenda hasta la concurrencia de la suma garantizada; c) cuando previsto en el contrato de prenda y registrado en el registro de las empresas, a la locación del bien objeto de la prenda imputando los cánones a satisfacción del propio crédito hasta la concurrencia de la suma garantizada, a condición de que el contrato prevea los criterios y las modalidades de valoración de la contraprestación de la locación; el acreedor prendario comunica inmediatamente por escrito al dador de la garantía; d) cuando esté previsto en el contrato de prenda e inscripto en el registro de las empresas, a la apropiación de los bienes objeto de la prenda hasta la concurrencia de la suma garantizada, a condición de que el contrato prevea anticipadamente los criterios y las modalidades de valoración del bien objeto de prenda y de la obligación garantizada; el acreedor prendario comunica inmediatamente por escrito al otorgante de la garantía el valor atribuido al bien a los fines de la apropiación.

    Dentro de los tres meses de la comunicación respectiva a la venta directa por obra del acreedor del bien objeto de la garantía (mencionado en las letras s), c) y d), el deudor puede accionar en juicio para el resarcimiento del daño cuando la venta se realiza en violación de los criterios y de las modalidades de las mencionadas letras a), c) y d) y no corresponden a los valores corrientes del mercado el precio de la venta, la contraprestación de la locación o el valor comunicado según lo dispuesto por la letra c).

    En caso de quiebra del deudor, el acreedor puede proceder según lo dispuesto por el párrafo 7° solo después de que su crédito fuera admitido en el pasivo con prelación, y a los efectos de las acciones revocatorias concursales de los artículos 66 y 67 de la ley de quiebras italiana (decreto real del 16 de marzo de 1942, n. 267) la prenda no posesoria está equiparada a la prenda.

    Se trata de una figura que materializa, en parte, los auspicios de la doctrina que había señalado la necesidad de una modernización del sistema de las garantías mobiliarias del crédito[xii], pero que debe ser puesto a prueba con su aplicabilidad concreta, respecto de la cual se indica desde el principio un primer límite de naturaleza subjetiva, dado por la circunstancia de que la tipología está limitada a las relaciones que tienen como parte a “un empresario inscripto en el registro de las empresas”, y por lo tanto no aplicable a la generalidad de las relaciones económicas.

    7. (sigue). Autonomía privada y garantía mobiliaria.

    La exigencia de realizar una forma de garantía que permita la sustituibilidad o mutabilidad en el tiempo de su objeto sin implicar, ante cada mutación, la renovación del cumplimiento de las modalidades requeridas para la constitución del vínculo o para el surgimiento del derecho de prelación, o sea sin que dicha mutación origine condiciones de mutabilidad, ordinaria o concursal, de la operación económica de tal manera materializada (o sea “la garantía rotativa”), por ejemplo, en el derecho italiano fue realizada mediante la reconstitución y la interpretación del sistema normativo cumplido en sede teórica que se sirvió de la utilización del poder de autonomía privada en el sector de las garantías reales[xiii].

    El mismo tipo de garantía, que retoma el modelo de la flooting charge inglesa, fue realizado por el legislador de la República Popular China, mediante la creación de una figura específica de hipoteca: la Dǐyāquán[xiv], sistemáticamente encuadrada en el ámbito de la figura y de la disciplina de la hipoteca prevista en el art. 181[xv], y que encuentra una sucesiva y completa disciplina, tanto en lo referente al aspecto de la constitución como de la eficacia y de la oponibildad a terceros, principalmente en los arts. 189[xvi] e 196[xvii].

    En la ley china, esta garantía, aunque tenga por objeto incluso infraestructura de producción industrial, es considerada como garantía mobiliaria.

    Efectivamente, el art. 181 habla expresamente de “crédito garantizado por hipoteca sobre bienes muebles”; en el plano comparativo entre modelos, puede ser reconducido por sus características estructurales y funcionales a la figura de la flooting charge del derecho inglés, al privilegio convencional del art. 46 del Texto Único de la ley bancaria (decreto legislativo del 1° de setiembre de 1993, n° 385), como así también por algunos aspectos, a la figura de la prenda sobre instrumentos financieros digitalizados del derecho italiano[xviii].

    En el Código de la Nación, la posibilidad de realizar formas de garantías reales que se funden sobre dicho poder y sobre su ampliación parecería estar, sin embargo, prohibido por el art. 1887.

    Aunque una apertura en dicho sentido se podría encontrar en el art. 2194 que disciplina la subrogación real, cuando se dice que la “garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real”.

    La referencia a “cualquier otro concepto que permite la subrogación real”, podría tal vez, mediante una ampliación de las hipótesis de aplicación de la subrogación real, conducir a dicho resultado.

    En el derecho italiano, por ejemplo, la teoría de la prenda “rotativa” y en general de las garantías rotativas fue reconstruida dentro del sistema y fundamentada justamente sobre la valorización del mecanismo de la subrogación convencional del objeto de la garantía[xix].

    En el nuevo Código falta, además, un modelo de garantía análogo al que fuera diseñado por la Directiva Europea 2002/47/CE, sucesivamente modificado por la Directiva 2009/44/CE sobre las garantías financieras (denominadas collateral) y luego receptado en Italia, por ejemplo en el decreto legislativo del 21 de mayo de 2004, n° 170 y sucesivas modificaciones.

    El decreto legislativo del 21 de mayo de 2004, n° 170 de actuación de la Directiva 2002/47/CE[xx], efectivamente, definió el contrato de garantía financiera como “el contrato de prenda o el contrato de cesión del crédito o de transferencia de la propiedad de actividades financieras con función de garantía, incluso el contrato de reporto, y cualquier otro contrato de garantía real cuyo objeto sea de actividades financieras y dirigido a garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras” (art. 1, 1° párrafo, letra d)[xxi].

    Así, como surge claramente de la formulación de la norma, y especialmente del inciso “cualquier otro contrato”, el legislador no individualizó un nuevo “tipo contractual” en sentido estricto[xxii], sino una categoría o grupos de contratos aptos para comprender y absorber tipos contractuales diversos (y también contratos atípicos) que presenten determinados elementos en común, entre los cuales en particular una “función de garantía”[xxiii].

    Naturaleza de las partes, objeto y causa son los principales elementos de identificación de la categoría de los contratos de garantía financiera y por lo tanto de delimitación del ámbito de aplicación de la disciplina correspondiente.

    En la definición de la categoría de los contratos de garantía financiera, asume una particular importancia sistemática la referencia a la causa de garantía como elemento aglutinante de varios contratos típicos o atípicos, independientemente de sus particulares requisitos estructurales (que no sean, obviamente, los necesarios a configurar la categoría en sí misma).

    Se introduce así – justamente sobre la base de las indicaciones de la doctrina que enfatizaba dicho aspecto – un concepto amplio de garantía caracterizado por su perfil funcional, más que por su estructura formal.

    En el moderno derecho de las garantías del crédito, por lo tanto, se confirma una vez más la idea de que, según el interés sustancial que se quiere perseguir, la función de garantía – al gobernar una operación económica unitaria[xxiv] – puede operar en una pluralidad de direcciones, dado que por un lado puede representar el instrumento mediante el cual la garantía persiste y continúa en el tiempo, más allá de la estabilidad del objeto sobre el cual se materializa el vínculo, e incluso prescindiendo de su existencia material; por otro, puede manifestarse mediante tipologías entre sí estructuralmente diferentes en el modelo legal, pero caracterizadas por la unicidad de función perseguida concretamente[xxv], como lo confirman la misma noción legislativa del contrato de garantía fiduciaria y el art. 6 del decreto legislativo del 21 de mayo de 2004, n° 170, al afirmar que los contratos de garantía financiera que establecen la transferencia de la propiedad con función de garantía tienen efecto “de conformidad con los términos establecidos en ellos, independientemente de su calificación”.

    De ello surge una noción de amplio alcance de la tipología de “garantía financiera”, dado que dentro de su contexto deben reconducirse no solo las tipologías tradicionalmente adscriptas al modelo real de garantía, sino también “cualquier otro contrato de garantía real” cuyo objeto sea “actividades financieras”, y cuyo perfil funcional independientemente del modelo adoptado, esté caracterizado por una causa de garantía sobre “instrumentos financieros”.

    El esquema del tipo así caracterizado introduce en el plano sistemático, junto a la hipótesis tradicional de prenda, cualquier hipótesis de “contratos de garantía real cuyo objeto sean actividades financieras” (o sea, aquellas operaciones del mercado financiero mediante las cuales el constituyente suministra al beneficiario una garantía financiera a título de garantía real, conservando sin embargo la plena propiedad de esta última cuando el derecho de garantía se constituye); sea hipótesis de contratos que prevén la transferencia de la propiedad a título de garantía (como los contratos de reporto, con los cuales el dador de la garantía financiera transfiere la plena propiedad de esta al beneficiario de la garantía misma, al fin de asegurar la ejecución de las obligaciones financieras garantizadas).

    8. Conclusiones

    En conclusión, la falta de formas de garantías sin desposesión y los límites rigurosos que el Código de la Nación imponen al desenvolvimiento del poder de autonomía de los privados en el sector de las garantías mobiliarias, me parecen todavía un límite significativo hacia un intento de modernización del sistema, que tal vez podrá ser removido en un futuro, a los fines de una mejor integración del derecho argentino en los mercados financieros y económicos mundiales.

    Dicho resultado podrá lograrse seguramente también mediante una atenta reconstrucción del nuevo sistema normativo, a cuya obra podrán dedicarse los “doctores de la ley”, además de la jurisprudencia, dado que desde siempre, y en toda experiencia jurídica, la contribución de la doctrina se reveló decisiva para la reconstrucción del sistema, puesto que si es cierto que el poder legislativo dicta la ley, también es cierto que son los juristas y los jueces quienes la interpretan.


(*) El texto representa la conferencia pronunciada en la Universidad Nacional de La Plata (Argentina) el 25 de abril de 2016 con el título “El nuevo código argentino y las garantías reales”.

Imagen: http://seprin.info/2017/04/02/las-ventajas-y-desventajas-de-tomar-un-credito-hipotecario-uva/

[i]  Rodolfo Sacco, en SACCO – DE NOVA, Il contratto, in Trattato di diritto civile dir. Sacco, 2004, 3a ed., t. II, pág. 55.

[ii] Cfr., para la reconstrucción del debate sobre el tema, E. GABRIELLI, en DE CORES – GABRIELLI, El nuevo derecho de las garantias reales, Madrid – Buenos Aires, 2008, pág. 327 y ss.; ID., Il pegno, en Trattato di diritto civile, dir. por R. Sacco, Torino, 2005, pág. 3 y ss., ID., Del pegno, en Commentario del codice civile, dir. por E. Gabrielli, Della Tutela dei diritti, vol. 2, Torino, 2015, pág. 4 y ss.

[iii] Efectivamente, en la prenda, para individualizar la naturaleza del derecho, es necesario prestar especial atención a los principales poderes que la tipología confiere al acreedor prendario: un derecho sustancialmente absoluto (al cual corresponde una obligación genérica) a que todos los asociados se abstengan de destruir o de disminuir la garantía atribuida (y en tal derecho se debería considerar comprendido, por lo menos, el aspecto funcional, el derecho a mantener la posesión de la cosa, o sea el derecho de rechazar la entrega de la res a cualquier sujeto que no pague el crédito); el derecho de persecución (o inherencia), o sea el derecho de hacer expropiar la cosa, aunque mientras tanto haya sido transferida a otros; la prelación, o sea el derecho de satisfacerse (sobre el precio obtenido de la venta de la cosa) con preferencia sobre los otros acreedores.
Del cuadro así sintéticamente diseñado surge que la estructura formal del derecho de prenda comprende ambos contenidos del derecho real: la absolutez y la inmediatez del poder sobre la cosa.
El primer requisito – que se encuentra en el denominado derecho de persecución sobre cuya base el acreedor prendario puede expropiar la cosa, aun ante el tercero adquirente – está presente, como manifestación del carácter absoluto del derecho, aun en la prenda, que es indivisible (art. 2799 c.c.), se extiende a los accesorios, a las mejoras y al derecho de acrecer de la cosa, y se extingue luego de la perención de la cosa.
La prenda, en razón del derecho de persecución, por lo tanto es eficaz respecto de todos los sujetos que se hallan en conflicto de intereses con el acreedor, y en particular respecto de los causahabientes del propietario, siempre que la cosa entregada en prenda haya quedado en posesión del acreedor, o del tercero, y resulte de la escritura con fecha cierta o de la póliza o de la escritura de entidades debidamente autorizadas (arts. 2787, 2910, c.c.); la acción de reivindicación de la cosa recibida, como de la hipoteca, además está admitida por parte del acreedor prendario que haya perdido la posesión de la cosa, conjuntamente con las acciones de defensa de la posesión (art. 2789 c.c.).
De aquí un adicional refuerzo del carácter de la absolutez del derecho. La característica de la inmediatez, sobre la cual está más abierto el debate como nota caracterizadora de las garantías reales, por una parte de la doctrina se individualiza todavía en el denominado derecho de persecución, dado que la posibilidad de expropiar la cosa, aun ante el tercero adquirente, se determinaría automáticamente en el momento de la adquisición por obra del tercero, sin necesidad de la cooperación de nadie, mostrando así que “el destino jurídico de una función de garantía afecta directamente a la cosa”, sin importar que en tal fase la expropiabilidad todavía es eventual, en cuanto condicionada al futuro incumplimiento. Cuando, efectivamente, esto se verificara, la posibilidad de expropiar ante el tercero, se convertiría en actual automáticamente, y la intervención de los órganos delegados a la acción ejecutiva del ordenamiento serviría únicamente para el ejercicio en concreto de la acción misma, pero no para determinar los presupuestos especiales de la acción, que son dados por la existencia del vínculo de prenda.
Otra parte de la doctrina, por el contrario, reconoce el dato de la inmediatez en la inherencia del derecho real de garantía, distinguiendo también entre inherencia y derecho de persecución.
En el derecho de prenda, por lo tanto, según la teoría a la cual se refiere la nota de la inherencia del derecho a la cosa, el titular de la garantía tiene un derecho incorporado sobre cosas particulares en función de la garantía del derecho de crédito, para realizar su valor de cambio y satisfacer el crédito con la preferencia establecida por la ley, de modo que el derecho presenta además del carácter de la inherencia, también el de la oponibilidad, bajo el aspecto de la tutela y bajo el denominado derecho de persecución.
Sobre el tema cfr., también para referencias E. GABRIELLI, ID., en DE CORES – GABRIELLI, El nuevo derecho de las garantias reales, cit., pág. 331 y ss.; ID., Del pegno, en Commentario del codice civile, dir. por E. Gabrielli, cit., pág. 7 y ss.

[iv] Cfr. DE CORES, en AA.VV., Tratado de derecho civil uruguayo, tomo II, vol. 1, 4a ed., Montevideo, 2003, p. 199 ss.

[v] Ulpiano, libro vicensimo octavo dedictum, D.13,7,9,

[vi] Cfr. anteriormente, E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, pág. 94 y ss.; ID., Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998, pág. 27 y ss.; ID. Il pegno, cit., pág. 23 y ss.; ID., en DE CORES – GABRIELLI, El nuevo derecho de las garantias reales, cit., pág. 355 y ss.; ID., Forma y realidad en el derecho italiano de las garantias reales, en LAUROBA – TARABAL, Garantias reales en escenarios de crisis: presente y prospectiva, Madrid, 2012, pág. 133 y ss.

[vii] Cfr. SERICK, Le garanzie mobiliari nel diritto tedesco, Milano, 1990, pág. 7 y ss.

[viii] Para el examen de la tipología, cfr. GOODE, Legal problems of credit and security, 2nd ed., 1988, pág. 46 y ss.; E. GABRIELLI, Sulle garanzie rotative, cit., p. 47 ss.; ID:,, Il pegno, cit., pág. 41 y ss.; FIORENTINI, Il pegno, en Trattato dei diritti reali, dirigido por Gambaro e Morello, V, Milano, 2014, pág. 10 y ss.

[ix] Cfr. ahora FIORENTINI, Il pegno, cit., pág. 21 y ss.

[x] En el Uniform Commercial Code se diferencian tres fases para el surgimiento de una válida garantía: el primer paso (creation) está constituido por el acuerdo (security agreement) con el cual se constituye el derecho de acreedor sobre el bien; la segunda fase, denominada attachment, es aquella con la cual el acuerdo se hace formal, al deudor se acuerdan determinadas facultades y el acreedor ejecuta la contraprestación (value); la tercera y última fase es la de la perfection, con la cual el negocio se vuelve oponible también a los terceros y en la mayor parte de los casos consiste en el registro del informe de financiación (financing statement). Las garantías sobre los bienes muebles con desposesión se perfeccionan así entre las partes y son oponibles a los terceros desde el momento de la entrega, y a todos los security interests no posesorios se aplica a los fines de su perfection (o sea de la oponibilidad a terceros) un sistema generalizado de publicidad, con el cual se prevé la transcripción (filing) del negocio de garantía en uno de los registros legales organizados según nombre o razón social del deudor.

[xi] El legislador francés se limitó a insertar progresivamente nuevas formas de hipotecas mobiliarias, sirviéndose así, de manera sustancialmente análoga al legislador italiano, de la técnica de la proliferación de los privilegios para realizar sus propias estrategias de intervención para sectores particulares de la economía, hasta cuando en el sistema de las garantías mobiliarias se impuso la ordonnance del 23 de marzo de 2006 (cfr. para i referencias FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica, en Eur. dir. priv., 2006, pág. 1154 y ss.; M. GIORGIANNI, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica, en Eur. dir. priv., 2008, pág. 1155; FIORENTINI, Il pegno, cit., pág. 37 ss.), con la cual se introdujo en el Code civil (art. 2333 y ss.) una nueva figura de prenda general, el gage commun, que puede ser constituido sobre cualquier bien mueble material o sobre un conjunto de bienes muebles, presentes o futuros, y contemporáneamente se introdujo en el Code de commerce en los arts. L527-1 a L527-11 la figura de la prenda especial sobre el inventario de la sociedad, el gage de stocks. Sobre la base de la nueva disciplina, estos tipos de prenda sin desposesión necesitan para su propia constitución de un contrato con forma escrita con un contenido mínimo, o sea la indicación de las partes, del crédito garantizado y del objeto de la garantía (art. 2336 cod. civ. francés). Para ser oponible a terceros, la prenda debe también ser registrada ante el Tribunal de commerce territorialmente competente (art. 2337 y ss.), circunstancia que prácticamente eliminó toda posibilidad de adquisición de buena fe. Otra importante novedad que revoluciona el mecanismo publicitario, que era bastante farragoso, es que los registros son consultables por internet a nivel nacional y gratuitamente por un único sitio.
En lo que respecta a la prenda comercial, la reforma intervino también sobre la fase de la escusión, admitiendo que pueda tener lugar aun sin la intervención de la magistratura, simplemente por acto del acreedor, que solo tiene la carga de dar al deudor un plazo de ocho días (art. L521-3 cod. comm. francés). Por su parte, para la prenda del derecho civil fue eliminada la prohibición del pacto comisorio (art. 2348 cód. civ. fr.). Finalmente, la reforma exoneró de la carga publicitaria al instituto de la reserva simple de la propiedad, si bien fue expresamente clasificado como una forma de garantía e introducido en el cuarto libro del Code civil (art. 2329, n° 4, cód. civ. fr.).
El legislador italiano, por el contrario, salvo alguna marginal y sectorial intervención en materia de gestión y negociación de títulos digitalizados (decreto legislativo del 24 de febrero de 1998, n° 58, y en el decreto legislativo del 24 de junio de 1998, n° 213), o de financiaciones bancarias (art. 46 Texto Único de la ley bancaria), también sobre mercaderías en elaboración (ley del 24 de julio de 1995, n° 401) no operó ninguna sustancial forma de innovación, quedando de tal forma anclado al pasado.

[xii] PIEPOLI, Garanzia sulle merci e spossessamento, Napoli, 1980, p. 50 ss.; E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, cit., p. 74 ss.; ID., Il pegno, cit., p. 114 ss.

[xiii] E. GABRIELLI, en DE CORES – GABRIELLI, El nuevo derecho de las garantias reales, cit., p. 365 ss.; ID., ID., Forma y realidad en el derecho italiano de las garantias reales, en LAUROBA – TARABAL, Garantias reales en escenarios de crisis: presente y prospectiva, cit., p. 133 ss.

[xiv] Para las referencias sobre el punto, me permito remitir a E. GABRIELLI, Ipoteca e garanzia fluttuante nel diritto cinese delle garanzie del credito, en Riv. dir. priv., 2009, pág. 103 y ss.; ID., Garanzia mobiliare “Dǐyāquán” e il problema del conflitto tra diritti reali di garanzia, ivi, 2015, pág. 7 y ss.

[xv] Art. 181 «mediante acuerdo escrito entre las partes, las empresas, las empresas comerciales, individuales, los gestores de producciones agrícolas, pueden constituir en hipoteca estructuras de producción, materias primas, productos semielaborados, productos terminados, en la disponibilidad actual y futura; si el deudor no cumple las obligaciones al vencimiento, o al verificarse de la situación establecida por las partes para hacer valer el crédito, el acreedor tiene derecho a la satisfacción, con prelación, del propio crédito garantizado por hipoteca sobre el bien mueble con referencia al momento en el cual se hace valer el crédito».

[xvi] Art. 189 «Cuando empresas, empresas comerciales, individuales, gestores de producción agrícola, constituyen en hipoteca bienes muebles ex art. 181 de la presente ley, se debe proveer al registro ante la Oficina administrativa para las actividades industriales y comerciales competente del lugar de residencia del deudor hipotecario. La hipoteca se constituye desde el momento en el cual entra en vigor el contrato de hipoteca; si no se efectúa el registro, no se la puede oponer a terceros de buena fe. Las hipotecas constituidas en base a lo dispuesto por el art. 181 de la presente ley no se pueden oponer al comprador que haya pagado un precio equivalente razonable, y que haya obtenido los bienes hipotecados, en el curso de la normal actividad de gestión [del deudor hipotecario]».

[xvii] Art. 196 «para las hipotecas constituidas según lo previsto por el art. 181 de la presente ley, los bienes hipotecados se individualizan al verificarse una de las siguientes situaciones:
(1) al vencimiento del plazo para el cumplimiento, el crédito no fue satisfecho;
(2) el deudor hipotecario fue declarado fallido o fue eliminado [del registro];
(3) [al verificarse la] situación establecida por las partes para hacer valer el crédito;
(4) otras situaciones de serio obstáculo a la satisfacción del crédito».

[xviii] Cfr. E. GABRIELLI, Il pegno, cit., p. 41 ss.; E. GABRIELLI, Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998.

[xix] E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, cit., pág. 181 y ss.; ID., E. GABRIELLI, en DE CORES – GABRIELLI, El nuevo derecho de las garantias reales, cit., p. 386 ss.

[xx] La Directiva 2002/47/CE fue sucesivamente modificada por la Directiva 2009/44/CE, acerca de la cual cfr. E. GABRIELLI, Garanzie del credito e marcato: il modello comunitario e l’Antitrust, en Giust. civ., 2011, II, pág. 167.

[xxi] El decreto legislativo 170/2004 sufrió modificaciones por obra del decreto legislativo del 24 de marzo de 2011, n° 48, que actuó la Directiva 2009/44/CE modificadora de la anterior Directiva 2002/47/CE, sobre la definitividad de las órdenes introducidas en un sistema de pago o de regulación de títulos.

[xxii] Cfr. E. GABRIELLI, Tipo contrattuale, en Enc. giur. Treccani, Agg. VIII, Roma, 2000, p. 7, ahora también en Estudios sobre Teoría General del Contrato, Lima, 2013, pág. 41 y ss.

[xxiii] Sobre esta técnica de definición de la tipología, cfr. E. GABRIELLI, Contratos de garantía financiera y quiebra, en Revista Anales de Legislación Argentina, 2015, pág. 139 y ss.

[xxiv] Sobre los aspectos sistemáticos del concepto de operación económica, ver ahora los escritos recopilados en E. GABRIELLI, Contribución a la teoría de la imprevisíon contractual, Buenos Aires, 2016, p. 34 ss.; ID., Causa, tipo y teoria del contrato, en RCyS, 2013, pág. 26 y ss.; ID., Estudios sobre Teoría General del Contrato, cit., pág. 173 y ss.; ID., Doctrina general del contrato, vol. I, El contrato y la operación económica, Montevideo, 2009, pág. 23 y ss.; ID., “Operazione economica” e teoria del contratto. Studi, Milano, 2013.

[xxv] Sobre el punto cfr. anteriormente E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, cit., pág. 74 y ss.; ID., Forma y realidad en el derecho italiano de las garantías reales, en LAUROBA – TARABAL, Garantías reales en escenarios de crisis: presente y prospectiva, cit., pág. 145 y ss.

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