Consideraciones sobre la protección legal de la convivencia entre parejas del mismo sexo

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“Tu verdad aumentará en la medida que sepas escuchar la verdad de los otros”. Martin Luther King

1.- El derecho más importante que tenemos es el derecho a la vida[1], que no solo implica el deber de respetar este bien jurídico, sino además que mientras vivamos en este mundo tengamos la posibilidad realizarnos como personas; es en base a este derecho prioritario que gira el ordenamiento jurídico a fin de procurar otorgar a los seres humanos la normativa necesaria para lograr este objetivo.  En esta línea es que el orden jurídico hace responsable a las personas de sus actos, y  protege  como  derecho fundamental la posibilidad  que tienen de establecer  si actúan de una forma u otra, o  simplemente de no actuar u obrar, protegiendo entonces su Libertad, siendo que para efecto de este trabajo nos interesa específicamente  la libertad que tienen  las personas  al libre desarrollo  de su personalidad que incluye su derecho a decidir cómo vivir su sexualidad, y a establecer su  identidad sexual.

Cabe precisar, que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y ha establecido expresamente que el derecho a la identidad es  el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que  es y por el modo como es”[2], mientras que el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 37 que “ El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:  1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;(…). (Resaltado añadido)”

2.- Conforme lo expuesto queda en evidencia la protección constitucional del derecho de todas las personas a determinar libremente su opción sexual, sin que quepa restricción al mismo, derecho que a su vez es parte primordial del desarrollo del modelo de vida del ser humano. Dicho esto, no debería existir inconveniente en regular la protección de las uniones de parejas homosexuales, sin embargo actualmente en la sociedad hay un juicio moral que determina que políticamente no sea correcto aprobar una regulación de tal naturaleza.

Me explico mejor, cada cierto tiempo se convierte en un tema de opinión pública el matrimonio o  las uniones civiles entre personas de un mismo sexo, generalmente a consecuencia de campañas políticas, ya lo vimos en la campaña presidencial del 2011, hoy 2013 vemos que volvió a surgir el tema a consecuencia de la campaña de revocatoria de la alcaldesa de Lima en la que se le critica porque el Teniente Alcalde de Lima, el Sr. Eduardo Zegarra, apareció en la XI Marcha del Orgullo Lésbico, Trans, Gay y Bisexual (LTGB) de Lima, en representación de la Alcaldesa Susana Villarán[3]. Lo cierto es que al final de estos debates, que generalmente son políticamente inconvenientes para quienes defienden la posición de los homosexuales, la discusión se pierde en ataques homofóbicos, argumentos que flamean  la bandera de la moralidad, opiniones de sectores de representantes de la iglesia católica que aplanan a estas minorías, y ante la impopularidad que genera este tema para su defensor en el campo político, se abandona el debate dejando pasar la oportunidad de oponer derechos como la libertad de desarrollo de la personalidad, la dignidad personal, la no discriminación, que son elementos propios de este tipo de controversia.

Si revisamos las opiniones publicadas en los medios de comunicación con ocasión de las Campañas Políticas, u otros eventos de relevancia, vamos a encontrar por ejemplo que:

En la Página web del Diario El Comercio;

   a)    El día 08 de febrero del 2011 el congresista Rolando Sousa sostenía que para regular jurídicamente las uniones civiles de homosexuales, habría que cambiar la constitución y tratados internacionales suscritos por el Perú, toda vez que al haber similitud entre las uniones civiles entre homosexuales y las uniones de hecho heterosexuales, podría suscitarse inconsistencia en la constitución, en cuanto para esta última las uniones de hecho tiene la misma finalidad que el matrimonio.

   b)    El 26 de enero del 2011 se publicó la opinión de Miguel Cabrejos, funcionario de la Conferencia Episcopal Peruana, quien se pronunció en contra de aprobar el matrimonio entre homosexuales e invoco a los candidatos presidenciales a respetar “la ley natural” y la unión entre el hombre y la mujer.

    c)     El 25 de enero del 2011 Luis Bambaren-Obispo de Chimbote y Ex Presidente de la Conferencia Episcopal Peruana- reiteró su posición a favor de aprobar una sociedad de bienes entre personas del mismo sexo, sin embargo rechazó que el matrimonio entre homosexuales pueda ser una institución que en esencia comparten un hombre y una mujer.

   d)    El 22 de enero del 2011 El Cardenal Juan Luis Cipriani señalo “la propuesta de la naturaleza y de dios es la unión de un hombre y una mujer en el matrimonio. Pero hoy se quiere promover algo parecido aunque digan que no es lo mismo, de la unión de un hombre con un hombre, o de una mujer con una mujer (…)

Otros Medios de Comunicación:

   e)    El 21 de Diciembre del 2012, en la página web de “LA INDUSTRIA.PE”, se mostraba una nota periodística sobre el pronunciamiento que realizo el Papa Benedicto XVI, acerca del matrimonio gay  en su discurso de Navidad a la burocracia Vaticana, cuando señalo que “los homosexuales manipulan la identidad de género que les dio Dios para adaptarla a sus preferencias, con lo que destruyen la «esencia misma de la criatura humana»”[4]

   f)     El 19 de Enero del 2013, en la página del diario “PERÚ 21”, se mostraba una nota periodística sobre el pronunciamiento que realizo el Papa Benedicto XVI, acerca de “La Belleza del Matrimonio Heterosexual”, donde expreso que “[l]a Iglesia vuelve a decir su gran ‘sí’ a la dignidad y a la belleza del matrimonio (…) y su ‘no’ a filosofías como la del género, ya que la reciprocidad entre masculino y femenino es la expresión de la belleza de la naturaleza que quiso el Creador”[5]

No es una novedad el hecho que una gran mayoría de la sociedad desaprueba que personas del mismo sexo puedan mantener relaciones sexuales, esto lo ha confirmado DEMUS con una encuesta realizada en el Perú  en el año 2003, en la que determina que el 75% de la población considera que este tipo de prácticas sexuales “siempre está mal”[6]. Asimismo, en una encuesta realizada por “IPSOS APOYO” en el Perú publicada  el 23 de Agosto del 2009 por el diario “EL COMERCIO”, se determinó que el 76 % de los peruanos desaprueba el matrimonio homosexual entre hombres y el 77% desaprueba el matrimonio entre mujeres.[7]

3.- Haciendo un paréntesis en el desarrollo de este trabajo, lo que no se entiende bien que es lo que molesta al colectivo al respecto, si el hecho que personas de un mismo género tengan sexo, el comportamiento disforzado hay veces promiscuo y degenerado  con que cierto sector de la sociedad asocia a los homosexuales, el que  consideren esta opción contagiosa o que amenaza la heterosexualidad; realmente no tengo la respuesta, lo que si me queda claro es que salvo las relaciones sexuales entre personas del mismo género, las demás imputaciones que se realizan pueden ser atribuidas a cualquier  personas sin importar su opción sexual;  de hecho determinar qué es lo que molesta  a gran parte de la sociedad de los homosexuales es una pregunta para ciencias distintas al derecho, lo que sí es indudable es que la desaprobación social es manifiesta, y el afectado la sufre desde que es evidente que es homosexual, sin importar la edad que tenga, así sea un niño.

Sobre el particular, y a fin que se entienda mejor la posición que sostengo en este trabajo, es  necesario precisar que considero que la Libertad, en sus distintas manifestaciones, después de la vida es nuestro derecho más importante, y como los seres humanos somos distintos en nuestra forma de pensar y actuar, ya sea por razones de educación, cultura, posición social, etc.;  tenemos formas de razonar y comportamientos diferentes e incluso contradictorios con el de los demás, por lo tanto muchas veces el ejercicio de las distintas atribuciones que otorga el derecho por parte de terceros nos puede molestar o no gustar, en esos momentos debemos  actuar con tolerancia; esto no implica que no podamos criticar o expresar nuestra opinión al respecto, pues la libertad de opinión y expresión son también derechos fundamentales, y deben ser tolerados por quien es objeto de la crítica, queda claro que todo derecho  tiene un límite marcado por el derecho ajeno y por las acciones o reacciones delictuales o criminales.

Siendo en mi concepto la libertad un derecho prioritario considero que siempre debemos luchar por el respeto a la misma, no por fines altruistas o por el bien de la sociedad, sino pensando prioritariamente en nuestro propio bienestar, si otorgamos mayor fortaleza e importancia a nuestros derechos y libertades que nos dan un sinnúmero de facultades y potestades de las cuales todos gozamos, ante el fortalecimiento del sistema mañana va a ser difícil el control y restricción de cualesquier  derecho que pudiera afectar directamente a una persona.

Así por ejemplo, cuando opino Alvaro Vargas Llosa sobre la posición peruana en el proceso que se sigue con Chile ante el Tribunal de la Haya sobre los límites marinos, hubo clamor nacional en contra de la misma; todos podemos pronunciarnos al respecto pero ninguna persona, ni la Sociedad ni el Estado  tienen el derecho de evitar que opine el Sr. Vargas Llosa por más en desacuerdo que estemos con sus ideas,  seria contra producente exigir que  lo callen o restrinjan la difusión de sus pensamientos, por el contrario es importante para que el sistema de libertades funcione y se fortalezca que siga expresándose, y así nosotros vamos a tener la misma oportunidad en el ejercicio de los derechos que nos competen sin que se puedan restringir arbitrariamente nuestras acciones.

En tal sentido, el respeto por la decisión de las personas en cuanto a la opción sexual que ejerzan nos obliga a la tolerancia, sea cual sea la motivación u origen del ejercicio de dicho derecho,  en consecuencia debemos respetar su modelo de vida, esto bajo forma alguna nos compromete a tener un trato especial, aceptarlo o no opinar al respecto, pues estas son parte de las libertades que a todos corresponden y que son tan fundamentales como el derecho a la identidad sexual; es perfectamente factible que un heterosexual rechace la amistad de un homosexual, o evite su presencia dentro de su entorno por considerar que no es buena influencia para él o su familia, pero lo que no puede hacer es evitar que aquel desarrolle su personalidad y que el sistema lo proteja como corresponde. Tan  inaceptable como la violación de esta libertad, resultaría la imposición por la fuerza a quienes no están de acuerdo con este tipo de comportamiento de aceptarlo, en cuanto se estaría vulnerando de esta forma su derecho o su libertad de elegir el ambiente dentro del cual prefiere desarrollarse o en todo caso las personas que ha elegido para compartir  su entorno personal.

Queda claro entonces,  que nadie está obligado a compartir, apoyar o entender el comportamiento homosexual, y en mi opinión es totalmente permisible expresar el rechazo  hacia este tipo de conducta como una expresión de nuestra libertad de opinión, sin embargo esto tiene los límites propios fijados por nuestro ordenamiento sobre la base a la dignidad de las personas, y así como tenemos derechos a expresarnos y opinar, las personas homosexuales tienen derecho también a hacer su vida dentro de un ambiente pacífico y tolerante, en el que  se respeten sus derechos y los puedan hacer valer contra cualquier transgresión.

4.- Ahora bien, bajo el aspecto legal aparentemente todo es claro y la protección a las uniones homosexuales deberían darse, sin embargo cuando nos referimos a este tema como se recoge de las citas transcritas en el numeral 2,  lo que podemos comprobar de la realidad  es que la gran mayoría de personas bajo argumentos basados en la moralidad se oponen a la posibilidad que los homosexuales puedan contraer matrimonio o estar protegidos por los regímenes de Uniones de Hecho. Este tema es álgido y muy complejo, probablemente merezca más espacio y conocimiento del que pueda brindar en este artículo, pero no puedo dar una conclusión sin pronunciarme al respecto.

Si bien la hay diferentes posiciones confrontadas y dentro de estas confrontaciones surgen muchos matices, podemos resumir dos lados bien marcados y totalmente opuestos, de una parte la posición hasta el momento predominante, que basada en la moral de la mayor parte de la sociedad se niega a dar este último paso y permitir que se regule y de protección a las uniones de parejas homosexuales, y de otro lado una minoría que sustenta su posición en el derecho a la identidad sexual, la libertad del desarrollo de la personalidad, y la no discriminación por parte del Estado como bastiones para permitir que no solo las parejas  hombre y mujer puedan acogerse a la regulación propia del matrimonio o de las uniones de hecho, sino también las parejas homosexuales.

5.- Esta discusión  propia de la filosofía del derecho  se dio con características similares en Inglaterra décadas atrás con ocasión de determinar si debían sancionarse o no las  relaciones homosexuales entre adultos, discusión a la que hace alusión la Dra. Marisol Fernández Revoredo al sostener:“…Hart planteó una moral crítica para el Derecho, es decir, en respuesta a Delvin sostuvo que “el principio (crítico) central de la discusión moral es que la miseria, el sufrimiento humano y la restricción a la libertad son malos. Así el derecho de una sociedad libre y democrática comienza a fundamentarse en ese sentido, o sea, en la disminución de la miseria, del sufrimiento y de las restricciones a la libertad. La preservación del orden y de la sociedad, así como el mantenimiento de una moralidad común, no pueden ser evaluadas en sí mismas, sino sometidas al principio de una moral crítica.”[8]

Sobre el particular es pertinente citar además a la filósofa Ayn Rand, creadora del Objetivismo, filosofía que si bien es imposible describir o definir en este breve espacio,  se podría decir que es aquella que propone diferentes principios para vivir en este mundo, sustentados en la razón como herramienta fundamental del ser humano, la moralidad de esta filosofía se basa en que una persona debe seguir su razón hasta donde sea capaz; al respecto  señala Ayn Rand:

 “El propósito moral de la vida de un hombre es el logro de su propia felicidad. Eso no significa que deba ser indiferente a todos los demás hombres, que la vida humana no tenga ningún valor para él y que él no tenga ninguna razón para ayudarles a otros en una emergencia. Pero sí significa que él no subordina su vida al bienestar de los demás, que no se sacrifica a las necesidades de otros, que el alivio del sufrimiento de otros no es su principal preocupación, que cualquier ayuda que pueda darles es la excepción, no la regla, un acto de generosidad, no un deber moral, que es marginal y circunstancial – de la misma forma que los desastres son marginales y circunstanciales a lo largo de la existencia humana – y que los valores, no los desastres, son el objetivo, la primera preocupación y la motivación de su vida”.[9]

En mi opinión nuestra Constitución sigue esta línea de moral critica protegiendo no solo al colectivo sino también a las minorías y los derechos individuales de las personas, esta proclamación la encontramos incluso su artículo 1ro el que  ratifica este lugar central del ser humano cuando establece que “La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”, no es la sociedad sino la persona humana prioritaria en nuestro sistema, y sus derechos deben ser respetados, incluso enfrentando a la propia sociedad o al mismo Estado.

6.- Es importante señalar el  concepto de familia que prima en nuestro ordenamiento, y para este efecto es del caso citar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, el cual al analizar la restricción que establecía una norma para que los convivientes accedan a la pensión de viudez, pues la misma solo se otorgaba al cónyuge supérstite, estableció: “…la familia no solo puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de trasmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la trasmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues fuente primordial de desarrollo social”.[10].

Este Tribunal se esmeró en su sentencia de dejar claramente establecido que no obstante la protección especial que merece el matrimonio, no es necesario estar casado para formar un hogar y una familia, en cuanto también corresponde a los convivientes este derecho  “…formar un hogar comprende compartir  habitación, lecho y techo. Esto es que las parejas lleven su vida como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de fuerte lazo afectivo”.

7.- Revisando estos conceptos considero que queda claro que nada distingue a una pareja homosexual de una heterosexual de la posibilidad de formar una familia, con todo lo que ello implique tanto afectiva como patrimonialmente, y cuando hablamos de una pareja homosexual estable considerada como tal bajo los mismos parámetros de la convivencia, la pregunta es ¿no merece protección legal?, en mi opinión definitivamente si,  una pareja gay como cualquier pareja heterosexual establece roles dentro de su hogar, adquiere obligaciones con terceros, produce riqueza y se desarrollan dentro de la sociedad, la diferencia con las parejas heterosexuales son de índole legal y se hacen notar por ejemplo en los casos que pueda verse  afectada la convivencia, tales como  enfermedad, muerte, separación, insolvencia dentro de otros muchos escenarios que uno pueda imaginar y otros con los que la realidad pueda sorprendernos;  no hay una regulación que se aplique no obstante merecer la atención del derecho por su relevancia, hoy la convivencia ente homosexuales no tiene ningún tipo de trascendencia para la ley, por ejemplo si uno de ellos muriese intestado, el otro no tendría derecho a reclamar el 50% de los gananciales que le correspondería sobre el patrimonio del fallecido, y esos activos irían a parar íntegramente a los herederos del causante, dentro de quienes no se cuenta su pareja.

Es importante hacer mención, que a diferencia de las personas que pueden elegir con quienes frecuentar, con quien hacer negocios, que pueden tratar con diferencia a otras personas dependiendo de sus conveniencias o el valor que le puedan dar a las mismas, sin que esto constituya una violación a nuestras leyes, el Estado no puede actuar de esa manera, el Estado al momento de emitir normas legales debe hacerlo respetando el derecho a la igualdad ante la ley que tenemos todos consagrado en el artículo 2 de nuestra Constitución[11] , es decir,  el derecho a no ser discriminados en la aplicación de nuestras normas, “la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de las circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas.”[12]

En el caso de las parejas homosexuales estables, considero que el hecho que nuestro ordenamiento no las incluya en su presupuesto de protección de las Uniones de Hecho resulta finalmente un acto de discriminación del sistema respecto de ellos, en cuanto en una situación símil a la de los convivientes, y no obstante formar una familia, nuestro ordenamiento los excluye de la posibilidad de aplicar a su unión un régimen de protección propio del derecho de familias, que además tiene repercusión en otros sistemas como por ejemplo el contractual.

8.- Es del caso precisar, que las uniones civiles y el matrimonio civil son instituciones distintas, respecto de este último hay que aclarar que no es un sacramento ni es sagrado, es una institución civil que otorga derechos, obligaciones, potestades, facultades y deberes a quienes lo contraen, siendo  requisito legal del mismo que se produzca voluntariamente entre un hombre y una mujer; no importa que religión profesen o si son agnósticos o ateos, si son divorciados, viudos, promiscuos, si quieren o no tener hijos, etc.; es totalmente diferente al matrimonio religioso que tiene sus propias reglas, requisitos y autoridades a quienes rendir cuenta.

Por su parte la Unión Civil es similar a las Uniones de Hecho o la  Convivencia, que se encuentra regulada en el artículo 5 de nuestra constitución en función de parejas heterosexuales, siendo excluidas de su aplicación  las parejas homosexuales, como expresamente lo ha interpretado  nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. N° 06572-2006-PA/TC, al señalar en su fundamento  16,  que “ [d]e igual forma se observa, que se trata de una unión monogamia heterosexual (…)”; así,  mientras que las uniones civiles han sido consideradas por la doctrina nacional e internacional, como la única posibilidad que, en la realidad actual  poseen las parejas homosexuales, para poder solicitar algún tipo de reconocimiento de su unión y garantizar así algún tipo de protección a sus derechos, al mismo tiempo el máximo intérprete de la Constitución quizá inadvertidamente ha cerrado, al menos de manera inicial.

En consecuencia, en nuestro país las parejas homosexuales no son reconocidas dentro del ámbito de protección ni del matrimonio ni de las uniones de hecho; las normas que regulan ambas instituciones se preocupan en dejar establecido en forma puntual que solo son aplicables a parejas heterosexuales, a través de fórmulas cerradas como impone el artículo  234 [13] del código civil vigente, el cual define al matrimonio como la “unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”, o,   como lo hace el artículo 5 [14] de la Constitución vigente, al imponer como requisito de la Unión de Hecho, que sea la “unión estable de un varón y una mujer” .

No obstante, como he venido sosteniendo en este trabajo, en mi opinión estas normas constituyen un acto de discriminación por parte del Estado, no veo razón de relevancia legal que justifique esta distinción, y si bien puede resultar políticamente inconveniente brindar protección a la convivencia homosexual, eso no quita que sea justo hacerlo.


[1]Constitución Política del Perú: Artículo 2.- Toda Persona tiene derecho: Inc. 1 A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar…”

[2]Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N.° 05829-2009-PA/TC- LIMA; de fecha 23 de Septiembre del 2010

[3]Noticia publicada en el portal web LA REPUBLICA. PE el día 30 de Junio del 2012. En : http://www.larepublica.pe/30-06-2012/eduardo-zegarra-teniente-alcalde-de…

[4]http://laindustria.pe/actualidad/internacionales/el-papa-insistio-en-su-oposicion-al-matrimonio-gay

[5]http://peru21.pe/mundo/papa-benedicto-xvi-defiende-belleza-matrimonio-heterosexual-2113234

[6]Gaceta Demus. segunda edición, Octubre del 2005. Lima, Perú. Página 8.

[7]http://elcomercio.pe/lima/331940/noticia-tolerancia-homosexualidad-se-abre-paso-nuestro-pais

[8]FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. “Avances hacia el Reconocimiento de Derechos para las Personas LGBT: Sobre como el Tribunal Constitucional Peruano ha contribuido a ello”, pag,17. Ver en: http://www.demus.org.pe/publicacion/f42_libro_derecho_como_campo_de_lucha.pdf

[10]Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No. 06572-2006-PA/TC. De fecha 6 de Noviembre del 2007

[11]Artículo 2 inc. 2.2 de nuestra Carta Magna: “A la igualdad ante la ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole,(énfasis añadido)

[12]RUBIO LLORENTE, Francisco. “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales”. Ed. Ariel, Derecho, España, 1995, pag 110-111

[13]Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.

[14]Artículo 5°. La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

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