Esquemas especiales de asignación del riesgo de fuerza mayor en los contratos de concesión

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Risk management flow chart written on chalkboard by businessman
  1. La inejecución de obligaciones por fuerza mayor

En el Derecho de las Obligaciones, cuando la prestación a cargo del deudor no se cumple en los términos en los que este se obliga nos encontramos ante un supuesto de inejecución de obligaciones o de su cumplimiento parcial tardío o defectuoso. Ahora bien, no todo supuesto de inejecución de obligaciones se origina en un incumplimiento del deudor, pues es posible que la prestación, que es el contenido de la obligación, no se realice tanto por causas atribuibles al deudor como por aspectos exógenos, en cuyo caso este no responde por los daños derivados de la inejecución de la obligación[1].

Una de las causas no imputables a las partes más conocidas es la denominada “fuerza mayor”, que es entendida como el hecho irresistible que impide la ejecución de la prestación, característica a la cual se le agregan en el texto legal su carácter extraordinario e imprevisible[2]. Ejemplos típicos de fuerza mayor son los desastres naturales, las guerras, los actos de sedición, las protestas de terceros que impiden la prestación de servicios públicos, entre otros.

Siendo la fuerza mayor una causa que impide la ejecución de la prestación que no resulta atribuible a ninguna de las partes, la consecuencia jurídica lógica es que el deudor no responde por los daños derivados de la inejecución[3]. Asimismo, en los supuestos en que el cumplimiento de dicha obligación genere recíprocamente en el deudor el derecho de recibir una contraprestación, el acreedor queda liberado de pagarla[4]. Es obvio, por un lado el deudor queda liberado de indemnizar al acreedor pues las partes no se encuentran en una situación de incumplimiento sino de inejecución no imputable, lo que significa que el acreedor soporta los daños, pero el acreedor también deja de pagar la contraprestación, produciéndose de todas maneras un perjuicio para el deudor[5].

Esas son las reglas civiles que gobiernan a los particulares en los casos en que no sea posible la ejecución de una prestación por causas imputables, entre ellas la fuerza mayor.

  1. La ordinaria distribución del riesgo de fuerza mayor en los contratos de concesión

Se entiende por riesgo a la posibilidad de que la ocurrencia incierta de un evento afecte la economía u onerosidad de las prestaciones del contrato[6] o de que un proyecto resulte peor de lo planeado[7], por soportar las consecuencias de la pérdida o del deterioro de la cosa debida[8]. En el caso de la fuerza mayor, esta puede producir que el acreedor se quede insatisfecho por la inejecución de la prestación debida y que el deudor no pueda recibir la contraprestación correspondiente. Este es el esquema de asignación del riesgo de fuerza mayor previsto en las reglas civiles antes descritas: Ambas partes lo soportan.

En los contratos de concesión, es usual incorporar una cláusula de fuerza mayor, en virtud de la cual la parte que comunica a la otra la ocurrencia de un evento de fuerza mayor (normalmente establecido en una enumeración no taxativa) y lo acredita, puede suspender, es decir, liberarse temporalmente de las obligaciones afectadas por dicho evento hasta su culminación o incluso después de esta si sus efectos persisten.

Los contratos suelen seguir la regla típica de asignar a ambas partes el riesgo de fuerza mayor, de modo que ambos soportan los perjuicios que este produce[9]. Por ejemplo, si un evento de fuerza mayor impide que el concesionario cumpla con culminar el último hito de la obra a su cargo, ello le permite liberarse de las penalidades o sanciones por no entregar la obra en los plazos previstos en el contrato pero también libera al concedente de autorizar los pagos por obras (en las concesiones cofinanciadas) o el inicio de cobro o el incremento de las tarifas (en el caso de las concesiones autofinanciadas).

  1. ¿Es válido que en los contratos de concesión se asigne el riesgo de fuerza mayor a una de las partes?

Sí. Es perfectamente posible. Para empezar los contratos de concesión establecen una relación de Derecho Administrativo[10], gobernada por las leyes administrativas que establecen el régimen al cual se somete el contrato. Si estas leyes ordenan que en los contratos se establezca una distribución de riesgos distinta a la ordinaria, con la finalidad de que sea una de las partes la que soporte las consecuencias del evento de fuerza mayor, entonces dichas reglas son las que prevalecen y vinculan a las partes.

De otro lado, cabe señalar que incluso dentro de la esfera del Derecho Civil se encuentra permitido pactar en contra de las disposiciones sobre Derecho de las Obligaciones o Derecho de los Contratos, si estas son normas dispositivas. Solo existe la prohibición de celebrar un contrato en contravención de normas imperativas[11]. En la discusión planteada, nada hay que nos invite a sostener que las reglas civiles sobre fuerza mayor sean imperativas. En ese sentido, debido a que la generalidad de las reglas civiles es que estas tengan naturaleza dispositiva a menos que de su texto se infiera su obligatoriedad[12], podemos concluir que las reglas sobre fuerza mayor del Código Civil son dispositivas y que, por tanto, pueden ser desplazadas y sustituidas por el acuerdo de las partes.

En ese sentido, es legalmente viable que en un contrato de concesión se pacte que ante la eventualidad de un evento de fuerza mayor (y en general de cualquier causa no imputable a las partes), sea una de las partes la que soporte el riesgo. Esto podría ocurrir si, por ejemplo, se acordara que en caso las obras a cargo del concesionario no pudieran ser concluidas por fuerza mayor, este no perderá el derecho al inicio del cobro de las tarifas o a su incremento. Por el contrario, también podría pactarse que los concesionarios responden ante los usuarios por las deficiencias en el cumplimiento de los niveles de servicio (legales o contractuales) aun si la causa que impide que estos se logren es un evento de fuerza mayor.

La asignación de riesgos es un tema crucial en los contratos de concesión y el esquema adoptado para tal efecto depende del interés público perseguido. Al momento de diseñar el contrato debe procurarse que el control de los riesgos no sea una actividad excesivamente costosa, razón por la cual la forma recomendable de asignación consiste en que sean asumidos por la parte que se encuentra en mejor posición de controlarlos, mitigarlos o soportarlos[13].

  1. Ejemplos de contratos de concesión con esquemas especiales de asignación del riesgo de fuerza mayor

A partir de la experiencia en la gestión, ejecución y solución de controversias en contratos de concesión, es posible identificar algunos contratos de concesión en los cuales se ha pactado válidamente que el riesgo de fuerza mayor es asumido por una de las partes. A continuación se presentan dos casos reales:

  • Un primer caso interesante es un contrato de concesión entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y un concesionario de infraestructura vial (que no identificaremos).

El propósito del contrato es la ejecución de ciertas obras sobre una carretera altamente transitada, así como su mantenimiento y explotación económica a través del cobro de peaje tanto en unidades de peaje existentes como en una futura unidad a ser implementada después de la culminación de las obras a cargo del concesionario.

Con la finalidad de establecer mejoras para la sostenibilidad del proyecto ante el riesgo de que la protesta social impidiera que el concesionario pudiera valerse del único medio para recuperar su inversión (el cobro de todas las unidades de peaje, incluida la nueva), el contrato de concesión estableció que en caso de que, por razones de fuerza mayor consistentes en grave oposición social, se impidiera el cobro de peaje en alguna de las unidades por más de seis meses, el concedente, como deudor de la obligación de garantizar al concesionario su derecho de explotación, asumiría los montos dejados de recaudar por este.

En consecuencia, en este contrato el riesgo de fuerza mayor está mayoritariamente asignado al concedente, pues por un lado el concesionario queda liberado de su obligación (de operar la infraestructura de peaje), asimismo el concedente queda obligado a cumplir con la suya (garantizar el derecho de explotación) y a responder por los daños derivados del evento (los montos no cobrados a los usuarios).

Este esquema de asignación de riesgos ha sido elaborado, tomando en consideración cuál es la parte con menor aversión al riesgo de oposición social. Al respecto, el inversionista privado claramente no cuenta con las atribuciones legales para resolverlo o administrarlo. En cambio, el Estado es el único que a través de su ius imperium puede restablecer el orden social. Es por dicha razón que el riesgo de fuerza mayor por oposición social ha sido asignado al concedente.

  • Un segundo supuesto interesante lo constituyen los contratos de concesión de recursos energéticos renovables celebrados bajo el amparo del Decreto Legislativo N° 1002, emitido dentro del ámbito de las facultades delegadas por el Congreso de la República para la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

El propósito del marco legal y de los contratos celebrados bajo dicho régimen es generar incentivos para que los concesionarios culminen cuando antes con la construcción, instalación y puesta en operación comercial de las centrales de generación con recursos renovables. Para tal efecto, los contratos establecen una fecha impostergable de puesta en operación y, como premio por lograr dicho resultado, se reconoce al concesionario el derecho de percibir un ingreso garantizado a partir de las denominadas “tarifas de adjudicación”, cuyo importe es superior al precio de la generación eléctrica bajo el régimen general de libre competencia.

Sin embargo, a contramano, los contratos también establecen que si la puesta en operación comercial no se logra hasta una fecha determinada “por cualquier motivo”, lo que incluye obviamente a los eventos de fuerza mayor y otras causas no imputables al concesionario, los contratos quedan resueltos de pleno derecho. Los efectos de dicha resolución consisten en que el concesionario opere su central de generación bajo el régimen general de libre competencia de la Ley de Concesiones Eléctricas, sin tener derecho al ingreso garantizado establecido en el Decreto Legislativo N° 1002.

Este esquema de distribución de riesgos es distinto al contenido en las reglas supletorias del Derecho Civil, pues si la prestación no logra ejecutarse (la puesta en operación comercial en el plazo máximo previsto) el concesionario no queda liberado de los efectos de la inejecución de su obligación (el contrato de concesión se resuelve) y además pierde su derecho a la contraprestación (el ingreso garantizado).

La inclusión de dicho esquema, a diferencia del caso anterior, no sigue al pie de la letra la recomendación de asignar el riesgo a la parte mejor preparada, pues en principio un evento de fuerza mayor no determinado puede ser difícil de mitigar por ambas partes. Sin embargo, esta forma de asignación de riesgos persigue una finalidad pública determinada, a saber, que el riesgo sea soportado por la parte que tiene mayores incentivos para superar los efectos de la fuerza mayor. En este caso, es el concesionario interesado en conseguir la puesta en operación comercial dentro del plazo máximo.

  1. Conclusión

Como se puede apreciar, es legalmente válido y posible en la práctica que en los contratos de concesión la regla civil ordinaria sobre fuerza mayor sea desplazada y ceda su lugar a esquemas de distribución de riesgos establecidos en función del interés público subyacente al estructurar el proyecto. En ese sentido, el riesgo de fuerza mayor puede ser soportado por la parte con mayores incentivos para conseguir el resultado (como el concesionario de la central de generación con interés en el pago del ingreso garantizado) o con mejor posibilidad de administrar y resolver el riesgo (como el concedente con atribuciones para resolver las protestas sociales que impiden el cobro de peaje).


Imagen obtenida de: http://bit.ly/31wi4GX

[1]        Código Civil

“Artículo 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

[2]        Código Civil

“Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

[3]        Código Civil

“Artículo 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor”.

[4]        Código Civil

“Artículo 1431.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.

[5]        “El artículo citado recoge como regla central el periculum est debitoris, es decir, que el riesgo de pérdida de la contraprestación, si la hubiere, corresponde al deudor de la prestación que ha devenido en imposible. Esto significa que el contratante cuya prestación deviene en imposible sin culpa de las partes, perderá el derecho a la contraprestación, si la hubiere.

De esta forma, si la prestación objeto de la obligación del vendedor deviniera en imposible sin culpa de las partes, resultará evidente que su obligación se extinguirá, es decir, dejará de encontrarse obligado a cumplir con aquello a que se había comprometido.

Pero, de todas maneras sufrirá un perjuicio, pues al haber asumido el Código Civil -en sede de contratos con prestaciones recíprocas-la regla periculum est debitoris, ello significará que dicho vendedor perderá el derecho al pago de la contraprestación pactada, que en este caso es el precio.

Lo propio sería de aplicación en cualquier otro contrato en donde hubiese devenido en imposible una prestación cualquiera de dar, ya sea bienes ciertos, inciertos o fungibles, de hacer o de no hacer”. (Castillo Freyre, M. Osterling Parodi, F. Artículo 1431, Código Comentado por los Cien Mejores Especialistas, Tomo VI, Gaceta Jurídica, 2004).

[6]        Oelckers Camus, O. (1980). “Los Riesgos y el Equivalente Económico en el Contrato Administrativo de Obra Pública”. Revista de Derecho PUC de Valparaíso, 4, pp. 179– 210.

[7]        Véase: Barrantes, R. (2009). “Los fundamentos económicos de las concesiones de infraestructura y servicios públicos”. Revista de Derecho Administrativo, 7, pp. 329–337

[8]        Véase: Mier Barrios, P. (2010). “Los riesgos, su identificación, asignación y amortización en los Contratos del Estado”. Revista de Ingeniería de Universidad de Los Andes, N° 32, pp. 95–117.

[9]        El Ministerio de Economía y Finanzas recomienda asignar el riesgo de fuerza mayor en los contratos de asociación público-privada (que incluye a las concesiones) a ambas partes, esencialmente en lo que respecta a la sección no mitigable a través de la contratación de seguros. Véase: Ministerio de Economía y Finanzas. (2016). Lineamientos para la Asignación de Riesgos en los Contratos de Asociaciones Público Privadas. Lima.

[10]      Una descripción detallada de cómo se someten los contratos de concesión a las reglas del Derecho Administrativo, en función del tipo de contrato administrativo (de servicios públicos, de infraestructura, entre otros) se puede hallar en: Danós Ordóñez, J. (2006). “El régimen de los contratos estatales en el Perú”, Revistas del Círculo de Derecho Administrativo – CDA N° 4, pp. 9-44.

[11]      Código Civil

“Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

[12]      Debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 1356 del Código Civil, según el cual “las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. En la exégesis sobre este artículo, Gutiérrez Camacho W. explica que “ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, concurrentemente el ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas que no pueden ser sustituidas por la voluntad de los contratantes”. Como se puede apreciar, lo excepcional es que las normas sean imperativas.

Un caso típico de norma imperativa es el previsto en el artículo 1328 del Código Civil que sanciona con nulidad a las estipulaciones de exoneración de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor. A diferencia de dicha disposición, las reglas sobre fuerza mayor que exoneran al deudor por inejecución de obligaciones sin su culpa no establecen ninguna consecuencia jurídica que induzca a pensar que las partes no pueden apartarse de dicha regla. Si las partes deciden que una de las partes soporte incluso los riesgos derivados de la inejecución de la prestación aun sin su culpa no están transgrediendo ninguna norma imperativa. Más bien, dicha regla sería concordante con lo previsto en el artículo 1317 del Código Civil, en virtud del cual el deudor puede responder incluso por los daños generados sin su culpa si las partes así lo disponen: “Artículo 1317.- El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

[13]      Código Civil3

Guasch, J. L. (2005). Concesiones en Infraestructura: Cómo hacerlo bien. (Antoni Bosch, Ed.). Washington DC: World Bank

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