La incoherencia de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada en el Perú

* Por: Gianella Gabriela Quispe Champi

El 12 de septiembre del 2018 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo N° 1409, ley que crea la Sociedad por acciones cerrada simplificada. En el marco de la creación de una nueva figura societaria en nuestro país cabe preguntarse si esta será el instrumento necesario para combatir y/o eliminar los problemas de informalidad que afronta el Perú.

Los costos altos y tiempo largos de constitución de empresas formales en definitiva son el principal problema por el cual la informalidad abunda en el país y ante semejante problema países como Francia Alemania y España trataron de remediar la situación con la creación de la sociedad por acciones simplificada. Colombia fue el primer país latinoamericano en exportar esta figura y tuvo gran éxito combatiendo la informalidad. Entonces, ¿Perú podrá seguir sus pasos? Ello se contestará a continuación.

Capítulo 1: La importación jurídica de la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)

La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) es una figura societaria introducida por primera vez a América Latina por Colombia. Esta figura fue inspirada en los modelos societarios tanto estadounidenses como europeos y al día de hoy es ampliamente reconocida, tanto así que hasta la OEA la recomendó como ejemplo para otros países. A continuación, se ahondará al respecto.

• Definición de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)

El pasado 12 de septiembre del 2018 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo N° 1409. Este Decreto regula la creación y funcionamiento de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (SACS) que es una adaptación de lo que es la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en Colombia. El Perú ha introducido este nuevo tipo de sociedad a su marco jurídico siguiendo el ejemplo de países tales como Colombia, Chile, Argentina, México y Brasil, pero en definitiva, Colombia fue el país pionero en importar de Europa esta figura societaria híbrida a América Latina en el año 2008 y resultó ser un éxito total a tal punto que incluso más tarde, la OEA recomendó su implementación en los demás países de América Latina.

La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) es una figura societaria híbrida debido a que cuenta con características tanto del derecho romano – germánico como del anglosajón[1]. Es así que la SAS colombiana o SACS en el Perú fue importada principalmente de Europa, en especial de Francia. Este país creó la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) dándole dos características que la hacen atractiva: la creó con gran simpleza y flexibilidad[2]. Ello quiere decir que los accionistas de una SAS francesa tienen una amplia libertad para tomar decisiones acerca de cómo quieren organizar el funcionamiento interno de su empresa, decisiones que además, más tarde, serán plasmadas en su estatuto.

Asimismo, también Estados Unidos aportó a la creación de la SAS colombiana, pues cuenta con figuras societarias tales como la Limited Liability Partnership (LLP) y la Limited Liability Company (LLC), las cuales mezclan características propias de sociedades de capitales (responsabilidad limitada) con las de solo personas (libertad contractual), tal como sucede en la SAS y la SACS[3]. Entonces, dos características que siempre deberían estar ligadas a la SAS o SACS para reconocerlas son simpleza y flexibilidad, pues sin ellas esta figura societaria perdería su razón de ser.

Del mismo modo, cabe mencionar que ya que la SACS peruana es una adaptación de la SAS colombiana, tiene ciertas diferencias, las cuales en los próximos párrafos se analizarán.

• Antecedentes de la SAS en Europa

Muchas de las reformas societarias llevadas a cabo en Europa, como la flexibilidad de algunos tipos societarios, se han producido debido a la competencia inter-estatal de legislaciones societarias. Es así que varias de las modificaciones que se introdujeron en las leyes de sociedades europeas se promovieron para así “[…] atraer la formalización de nuevas empresas y favorecer la actividad económica”[4]. Entonces, en medio de este contexto competitivo, Alemania, España, Francia y otros países más empezaron a flexibilizar la creación y funcionamiento de las sociedades.

• Alemania

En 1994, en Alemania, se introdujo la “Ley de sociedades por acciones de pequeñas dimensiones y desregulación de los derechos de accionistas” (Gesetz für kleine aktiengesellschaften und zur deregulierung des aktienrechts). Esta ley fue creada para las pequeñas y medianas empresas, y consta de un marco jurídico que es de utilidad para las sociedades anónimas cerradas; por lo tanto, este tipo de sociedades no pueden cotizar en bolsa. Entonces, debido a esta característica, la ley que regula la sociedad por acciones de pequeñas dimensiones es pragmática y flexible, lo cual convierte a este tipo de sociedad como una excelente alternativa al momento de constituir una empresa familiar.

En la misma línea, esta ley resultó exitosa en Alemania ya que contiene cuatro características que la hace realmente atractiva: primero, la sociedad por acciones de pequeñas dimensiones facilita la adquisición de capital propio sin recurrir al financiamiento  por medio de un banco; segundo, el empresario puede desligarse de la estructura administrativa (junta directiva); tercero, puede ser creada o subsistir con un solo accionista; y por último, puede flexibilizar y simplificar las normas que regulan la convocatoria y realización de asambleas de accionistas, y además, existe una mayor autonomía respecto de la utilización de las ganancias sociales[5].

Asimismo, una prueba de que resultó ser exitosa es que a partir del año de su creación en adelante, el número de sociedades por acciones de pequeñas dimensiones empezó a incrementar cada año más y más. Es así que en 1995 habían 3780 sociedades por acciones de pequeñas dimensiones; en 1996, 4430; en 1997, 4548; y en 1998, 5468 [6].

• Francia

La sociedad por acciones simplificada (SAS) fue creada en Francia el 3 de enero de 1994  y se encuentra regulada por los artículos L 227-1 a L227-20 / L244-1 a L244-4 del Código de Comercio Francés. Esta sociedad ha brindado muchas ventajas a los empresarios franceses pues consta de una gran flexibilidad para su formación como para su funcionamiento ya que se regirá según el estatuto que la sociedad ostente[7]. Este estatuto será de libre determinación y solo para los casos no previstos se aplicarán las normas de la sociedad anónima.

Asimismo, este tipo de sociedad también es conocida por autores como Cozian, Viandier y algunos otros como “sociedad – contrato” debido a su carácter dispositivo[8]. Esta característica, implícitamente, comunica a los potenciales socios de la sociedad que “esta forma asociativa no debe ser utilizada sino por sujetos que se conozcan, se tengan confianza y compartan objetivos precisos […]”[9]. Entonces, en esta forma asociativa no solo importa cuánto aporte cada socio, sino también la persona en sí que será el socio debido a la confianza que implícitamente aportará.

De la misma forma, las SAS francesa pueden constituirse por una o más personas naturales o jurídicas, las cuales serán responsables solo por el monto de sus contribuciones. En la misma línea, esta SAS no necesita un capital mínimo y en cuanto a los aportes, estos pueden ser en efectivo, en especie y en industria. Entonces, por todas estas características, es propicia para pequeñas y medianas empresas.

• España

En España, en el 2003, se introdujo la ley 7 sobre sociedades de Nueva Empresa. Esta Ley regula a las empresas de responsabilidad limitada, mas no a sociedades anónimas o por acciones. Ello representa ciertas desventajas como por ejemplo que una empresa de responsabilidad limitada no puede funcionar con más de cinco socios; asimismo, existen montos mínimos y máximos de capital; además, no se permite la participación de personas jurídicas como socios.

Sin embargo, a pesar de ello, esta ley contiene algunas ventajas rescatables: permite que una sociedad de responsabilidad limitada esté constituida por una sola persona, simplifica la estructura de los órganos de dirección y gestión, permite su constitución por medio de un solo documento electrónico, y por último, permite operar bajo un objeto genérico.

• La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en América Latina

Colombia introdujo la SAS en América Latina mediante la ley 1258, la cual tuvo antecedentes legales no solo extranjeros, sino también locales tales como las leyes 222 y 1014. Ambas leyes fueron parte primordial de la génesis del contenido de la ley SAS debido a que ya narraban la rigidez que se vivía en el régimen societario colombiano; por ello, apoyaron al direccionamiento del objetivo de dicha ley. A continuación, se realizará un repaso histórico sobre los antecedentes de la SAS en Colombia y se describirá el contenido de la ley que la regula.

• Antecedentes de la Ley 1258 – Colombia

La ley 1258 tuvo dos antecedentes que contribuyeron a su creación: el primero fue la ley 222 de 1995 y el segundo, la ley 1014 de 2006. La primera ley creó la empresa unipersonal de responsabilidad limitada en Colombia y la segunda creó la sociedad unipersonal. El impacto de esta última creación fue mínimo, pues compartía la misma esencia con la empresa unipersonal de responsabilidad limitada; es decir, ambas podían estar conformadas por una sola persona. Asimismo, la sociedad unipersonal no fue relevante para Colombia ya que más tarde en el 2008, se creó la sociedad por acciones simplificadas, la cual en su ley menciona que las sociedades unipersonales se tenían que transformar en sociedades por acciones simplificadas en un plazo de 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Entonces, la empresa unipersonal de responsabilidad limitada y la sociedad unipersonal  prepararon el terreno para que más adelante se creara la Sociedad por Acciones Simplificada, la cual rescató lo mejor y retiró lo peor de ambas. Por ejemplo, en la Sociedad por Acciones Simplificadas ya no existen los obstáculos que la empresa unipersonal de responsabilidad limitada contenía: “[…] la solidaridad de los socios con respecto a las obligaciones laborales y fiscales, y la prohibición de contratación entre el propio empresario y su empresa, o entre empresas en cabeza de un mismo empresario […]”[10]. Normas que en definitiva representaban obstáculos para fomentar la formalización de las empresas.

Asimismo, Colombia tomó a Alemania y a Francia, pero especialmente a este último como modelo para crear figuras societarias para así estar a la vanguardia con las experiencias del derecho internacional. Es así que Colombia, inspirada en ambos países, creó la sociedad por acciones simplificada y adaptó el modelo societario tanto alemán y especialmente el francés al colombiano. Al respecto, lo principal que aportaron ambos países fue la flexibilización societaria por medio del estatuto y lo positivo de ese trasplante jurídico fue que el modelo de sociedad por acciones simplificada colombiano fue traído de países con tradición romano-germana; por lo tanto, su adecuación al contexto colombiano fue mucho más fácil[11].

En la misma línea, cabe reiterar la importancia del papel que tuvo Francia para implementar la figura de la sociedad por acciones simplificada (SAS), pues hasta el Senado colombiano mencionó que Francia era un excelente referente para Colombia debido a que ambos países a parte de compartir la misma tradición jurídica, también habían atravesado por una situación similar, pues en 2008, Colombia estaba viviendo un régimen societario rígido al igual que Francia lo había vivido en 1990. Entonces, como para Francia la solución fue la creación de la SAS, también lo sería para Colombia[12]. De esta manera, Colombia podría verse atractiva para la inversión extranjera y además, incentivaría a la formalización de las empresas.

• Contenido de la ley 1258 – Colombia

Antes de realizar una descripción breve de la ley 1258 de Colombia, es necesario saber que esta ley fue introducida en la legislación colombiana el 5 de diciembre del 2008. Asimismo, cabe mencionar que su objetivo no es solo lograr la “[…] flexibilización de las normas que regulan las sociedades de carácter cerrado sino, además, la promoción del crecimiento y el desarrollo económico mediante la generación y formalización de nuevas compañías”[13]. (Resaltado nuestro). Ahora bien, después de haber conocido la principal motivación de esta ley, ahora se pasará a mencionar y a analizar el contenido de dicha ley.

En cuanto a la constitución de una SAS colombiana, la ley 1258 menciona que esta puede ser constituida mediante contrato o acto unilateral que conste en un documento privado, el cual deberá inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Colombia. Asimismo, podrá estar conformada por una o varias personas ya sean naturales o jurídicas, las cuales serán solo responsables hasta el monto de los aportes que realizaron cada una. Adicionalmente, si es que una SAS defrauda a la ley o actúa en perjuicio de un tercero, se le desestimará su personalidad jurídica y los accionistas deberán responder solidariamente junto con los administradores.

Del mismo modo, la SAS permite un objeto social determinado o indeterminado y también, otorga libertad al empresario para que pueda establecer libremente las normas del estatuto y la estructura orgánica de la sociedad. Asimismo, la SAS acepta aportes dinerarios o de otro tipo como parte del capital social, el cual, incluso, podrá terminar de ser pagado hasta en dos años. A su vez, permite que pueda proceder una fusión prácticamente automática si un accionista que es persona jurídica posee el 90% de las acciones de la SAS. Además, cabe mencionar que para la transformación de una SAS a otra figura societaria tan solo es necesario una decisión unánime de los accionistas y ello deberá constar en un documento privado inscrito en el Registro Mercantil Colombiano.

Entonces, después de analizar las características mencionadas de la SAS colombiana se puede confirmar que la estructura de este nuevo modelo societario sí va en dirección de facilitar y flexibilizar la creación de empresas, pues varias de las características descritas anteriormente buscan disminuir los costos de transacción para que de esta forma, los inversionistas se sientan atraídos a Colombia y así haya incremento de empresas formales y por lo tanto, también, se genere más empleo formal.

• La recomendación de la OEA de implementar la SAS en América Latina

Hasta ahora se ha demostrado con lo mencionado líneas atrás que la sociedad por acciones simplificadas ha impactado positivamente en el derecho mercantil colombiano debido a su simplificación y flexibilidad. Ambas características le han valido para que tanto la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Comisión de la Organización Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral, por sus siglas en inglés) se fijen en ella para elogiarla y recomendarla.

Tal fue el éxito y aceptación de la SAS que ambas instituciones quisieron expandirla a otros países de América Latina y para lograr ello, en el 2012, se expidió una Ley Modelo  sobre la Sociedad por Acciones Simplificada, la cual fue aprobada por el Comité Jurídico Interamericano (CJI) y posteriormente, fue sometida a evaluación ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos (CAPJ) del Consejo Permanente de la OEA[14]. Asimismo, Francisco Reyes señaló en una entrevista que simultáneamente, en julio de ese mismo año, la Uncitral había aprobado la realización de coloquios sobre la SAS colombiana en distintos países[15]. Después de todo ello, el 20 de junio del 2017, la Asamblea General de la OEA decidió considerar a esta Ley Modelo como ejemplo para el resto de países latinoamericanos para lo cual solicitó al CJI y al Departamento de Derecho Internacional que la difundan[16].

Esta decisión fue plasmada en una resolución en la cual invita a los demás países miembros de la OEA a que adopten esta nueva figura societaria y la adapten a su contexto. En pro de ello, el Departamento de Derecho Internacional (Secretaria de asuntos jurídicos) de la OEA, en el 2017, organizó exposiciones sobre esta Ley modelo y los expositores líderes de este proyecto fueron el doctor David Stewart, la doctora Jeannette Tramhel y especialmente, el doctor Francisco Reyes Villamar, autor principal de la Ley SAS colombiana[17].

Esta Ley Modelo que promueve la OEA prácticamente es una transcripción textual de la ley SAS colombiana y ha sido traducida a varios idiomas para que así se encuentre al alcance de cualquier legislador de América Latina. Al respecto, por ejemplo, gracias a las diferentes traducciones, Brasil ya ha implementado esta nueva figura societaria en su Derecho Mercantil[18]. Asimismo, también Chile tomó en cuenta esta Ley Modelo y la incorporó a su régimen jurídico en el 2007 y la llamó simplemente “Sociedad por Acciones”; también lo hizo México en el 2016 y Argentina en el 2017 y ambos países la llamaron “Sociedad por Acciones Simplificadas”[19].

Ahora bien, en cuanto a la SAS de Argentina cabe mencionar que esta sociedad solo está dirigida a micro y pequeñas empresas del sector agrario. Asimismo, Chile dirige su ley SAS a micro y pequeñas empresas en general, y  tanto Colombia y México dirigen sus leyes SAS a micro, pequeñas, medianas y hasta grandes empresas[20].

Capítulo 2: Perfil económico y jurídico de la Sociedad por Acciones Simplificada en su primer año en funcionamiento en Colombia (2009)

Tras la implementación de la SAS en Colombia, durante el primer año (2009),  la Cámara de Comercio de Bogotá realizó un estudio sobre el perfil económico y jurídico de este tipo societario para determinar si fue un trasplante exitoso. Parte de la información recolectada por este organismo se explicará a continuación.

• Perfil económico de la SAS durante el 2009

En el primer año (2009) de funcionamiento de la SAS en Colombia, la SAS fue la figura societaria preferida en Bogotá, pues se registraron en total 10251 Sociedades por Acciones Simplificadas (constituidas tanto desde su origen como transformadas), cifra que superó a la cantidad de Sociedades de Responsabilidad Limitada que se constituyeron ese primer año[21]. Asimismo, la mayoría de esas SAS (85%) se constituyeron como microempresas, el 14% como pequeñas y medianas empresas, y tan solo el 1% como grandes empresas. Además, según el valor de los activos y ventas, las SAS reportaron 9.5 billones de dólares[22].

El 22% del total de las SAS colombianas que se registraron fueron sociedades que se transformaron de otra figura societaria a esta. El principal tipo societario del que migraron a la SAS fue la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el cual fue el antecedente del 60% del total de sociedades transformadas a SAS[23]. Asimismo, de ese total de sociedades que se transformaron a SAS, el 50% eran microempresas; 36%, pequeñas empresas; 12%, medianas empresas; y el 2%, grandes empresas[24]. En cuanto a la actividad económica de las empresas que se transformaron en SAS en el 2009, estas se dedicaban principalmente a actividades de servicios, inmobiliarias, empresariales y de alquiler[25], lo cual demuestra que esta figura societaria resultó de fácil adaptación para las micro y pequeñas empresas colombianas.

En la misma línea, el 78% del total de SAS constituidas en Colombia durante el primer año de la ley SAS fueron creadas desde un inicio como SAS. De ese total de SAS constituidas como tales desde un principio, el 95.6% fueron microempresas; el 4.3%, pequeñas y medianas empresas; y el 0.1% grandes empresas. Asimismo, según su actividad económica, gran parte de las SAS creadas como tales originariamente se dedicaron al sector de servicios y construcción, e industria.[26]

En cuanto a la liquidación de las SAS durante el 2009, se liquidaron 101 SAS. La mayoría de estas SAS liquidadas fueron microempresas (77%), el 19% fueron pequeñas y medianas empresas y el 3%, grandes empresas[27]. Un punto que llama la atención sobre el tema de la liquidación de las SAS es que de las 101 empresas liquidadas, 89 fueron empresas que se trasformaron en SAS; entonces, cabe preguntarse si los empresarios encontraron en la SAS una gran facilidad para la liquidación o si esa cifra reflejó las dificultades que tiene una SAS para asegurar su subsistencia[28].

Ahora bien, después de conocer toda esta información del perfil económico de las SAS colombianas, uno puede concluir que durante el 2009, la ley 1258 cumplió con su objetivo, el cual es la promoción del crecimiento y el desarrollo económico mediante la generación y formalización de nuevas compañías ya que en primer lugar, se promocionó el crecimiento y desarrollo económico, pues el PBI colombiano creció del 2008 al 2009 en 1.5%[29]. Si bien es cierto que ello sucedió debido a muchos factores, cabe recalcar que uno de ellos fue la introducción de la SAS al sistema legislativo colombiano.

En segundo lugar, además, se cumplió con el objetivo de generar y formalizar más nuevas compañías gracias a la flexibilización y sencillez de la constitución y funcionamiento de la SAS ya que, tal como ya se mencionó, en su primer año en funcionamiento hubo un número considerable de SAS, el cual incluso superó al de las Sociedades de Responsabilidad Limitada.

• Perfil jurídico de la SAS durante el 2009

Muchas de las innovaciones propias de la SAS colombiana fueron de utilidad – como otras no también – para los empresarios al momento de constituir sus empresas en el 2009. Para demostrar cuán útil fueron estas innovaciones en el primer año de vigencia de la ley 1258, en párrafos próximos se apreciarán algunos porcentajes, los cuales estarán en base a la totalidad de SAS colombianas constituidas en el 2009 que fueron 10251; además, cabe mencionar que estos porcentajes serán claves para entender la utilidad de las innovaciones de esta ley.

En primer lugar, la SAS colombiana permite la constitución y transformación mediante documento privado o escritura pública y ello resultó ser de gran utilidad para así disminuir significativamente los costos vinculados al trámite de elevar un documento a escritura pública. Tal fue su impacto positivo que el 93% de SAS constituidas el 2009 fue por medio de documento privado y tan solo el 7% fue por medio de escritura pública[30]. Además, de ese 7% el 48% estaba obligado a hacerlo, pues los activos aportados a la empresa como parte del capital social eran bienes cuya transferencia lo requería[31].

En segundo lugar, la SAS colombiana permite la constitución de la sociedad mediante apoderado. Esta opción forma parte de uno de los propósitos de la ley 1258: promoción de la inversión, pues brinda facilidades al inversionista extranjero para constituir empresas sin necesidad de estar presente físicamente, tan solo necesitará un apoderado. No obstante, solo el 15% de las SAS creadas en el 2009 se constituyeron bajo esta opción y solo el 8% de esas SAS tenían inversión extranjera[32].

En tercer lugar, la ley 1258 permite colocar un término de duración indefinido para la SAS. Por esta alternativa optó el 68% de SAS creadas en el 2009 y tan solo el 32 % prefirió una existencia definida[33]. En cuanto al objeto social indeterminado, esta alternativa posee una ventaja: permite disminuir costos, pues ya no será necesario que se realice un cambio en el estatuto si la empresa desea incursionar en diferentes actividades. Sin embargo, también está presente una desventaja, la cual es que los accionistas quedarían desprotegidos, pues casi siempre tendrían que responder por las acciones del representante legal de la empresa. No obstante, el 64% de las SAS creadas en 2009 contaron con un objeto social determinado, el 16% con uno determinado amplio y un 20% con uno indeterminado[34].

En cuarto lugar, la SAS colombiana también permite la unipersonalidad de la empresa. Esta opción fue preferida por el 29% de las SAS colombianas en el 2009 frente a un 30% de SAS con dos accionistas, un 18% de SAS con tres accionistas y un 23% de SAS con cuatro accionistas, lo cual demuestra que de alguna y otra forma, esta alternativa fue preferida; no obstante, de las sociedades que se transformaron a SAS, solo un 2% utilizó este beneficio[35]. Ahora bien, en cuanto a la libertad de contar o no con una junta directiva, tan solo un 14% de las SAS se crearon con este órgano de administración y un 86% no lo creó[36]. Ello demuestra que hubo una predilección por dejar de lado el directorio, pues cabe recordar que este órgano sirve de intermediario entre accionistas y administradores de la empresa por lo que es de utilidad cuando hay bastantes accionistas; entonces, en el caso de la SAS, que tiene como característica el ser cerrada, no es de gran utilidad.

En quinto lugar, la ley SAS permite a las sociedades acordar en los estatutos un porcentaje o monto del capital social, que podrá ser controlado por uno o más accionistas. A pesar del beneficio que ello pueda representar – evitar las maniobras de dilución – tan solo el 1% de las SAS colombianas en el 2009, optó por ella[37]. Asimismo, la ley 1258 permite acciones con voto múltiple, propuesta que fue puesta en práctica por tan solo el 2% de las SAS[38], lo cual demuestra que esta innovación no resultó ser exitosa.

En sexto lugar, esta ley permite prohibir la negociación (transferencia) de acciones mediante acuerdos entre accionista, el cual será válido solo por 10 años. Solo el 20% de las SAS creadas en 2009 utilizaron esta alternativa y el 80% no[39]. Asimismo, un 24% de las SAS fueron sociedades creadas en familia; no obstante la Cámara de Comercio de Bogotá mencionó que esperaba que en años venideros ese porcentaje aumentara[40]. Por último, en cuanto al plazo para el pago del capital social, el 78% de las SAS en el 2009, no estableció ningún término referido a ello y tan solo el 20% estableció el pago hasta en dos años[41].

Entonces, al analizar los datos mencionados se puede concluir que en el primer año de funcionamiento de las SAS colombiana, solo algunas innovaciones fueron útiles e hicieron más simple y flexible esta nueva figura societaria. Y en cuanto a las innovaciones que no fueron útiles, cabe mencionar que no fueron descartadas, pues hoy en día (2019) esas innovaciones aún siguen vigentes. Incluso, algunas de ellas actualmente se encuentran resultando mucho más útiles que antes debido a que la SAS ahora ya es un tipo societario mucho más conocido y popular[42].

• Percepción empresarial de la SAS

La Cámara de Comercio de Bogotá a fines del 2009 realizó una encuesta a los accionistas de las 10251 SAS constituidas durante ese año. Algunas de las principales preguntas que se les hizo se expondrán a continuación.

Se les preguntó si recibieron algún tipo de recomendación para constituir una SAS a lo cual respondieron que sí recibieron orientación por parte de abogados, asesores, contadores entre otros profesionales vinculados a temas societarios[43]. Además, aseveraron que la asesoría que recibieron fue crucial para tomar la decisión de constituir o transformar sus empresas.

Asimismo, se les preguntó cuáles fueron las características de las SAS que los convencieron de utilizar esa figura societaria a lo cual el 63% de los encuestados respondió que lo que les atrajo de la SAS fue la disminución de costos de  operación y el 35% dijo que fue la simplificación de trámites[44]. Después, se les preguntó también si durante la constitución o transformación a SAS tuvieron alguna dificultad a lo que el 95% de los encuestados respondieron que no y el 5% que sí tuvo problemas fue principalmente por el desconocimiento en la elaboración de documentos y  porque no había información en internet[45].

Del mismo modo, se les preguntó si durante su experiencia con la SAS tuvieron algún conflicto con los socios o entre socios y administradores a lo que un 98% dijo que no y un 2% dijo que sí. De este último porcentaje, el 50% tuvo problemas debido al no pago del capital, el 25% por el no pago de intereses y el otro 25% por problemas personales[46].

Además, también se les preguntó cuál fue la fuente de recursos para constituir sus empresas bajo la figura de la SAS a lo que el 79% de los encuestados respondió que sus fuentes fueron sus recursos propios, un 8% dijo que recurrió al  crédito financiero y otro 8% dijo que acudió a inversionistas[47]. Por último, se preguntó si habían tenido alguna dificultad para acceder al crédito después de haberse constituido como SAS a lo que un 90% dijo no haber tenido problema alguno, pues las entidades bancarias no vieron algún riesgo en esta nueva figura societaria y el 10% que sí tuvo dificultades fue más que todo por el tiempo de constitución que tenía la SAS[48].

Ahora bien, a modo de un recuento breve, tanto en el perfil económico como en el jurídico de la SAS, se concluyó que este nuevo tipo de sociedad, en gran parte, sí cumplió con su objetivo de promocionar el crecimiento y el desarrollo económico porque la mayoría de sus innovaciones normativas fueron útiles y atractivas para el empresario colombiano. Entonces, si uno compara los datos estadísticos de ambos perfiles con los sacados de las apreciaciones personales  de los accionistas de las SAS, uno no puede encontrar contraste alguno pues tan solo corrobora el éxito de este tipo societario. Lo único nuevo con estas apreciaciones fue que esta vez los entrevistados dieron explicaciones más precisas a cerca de sus decisiones y dificultades.

Ahora bien, esas explicaciones deben servir como base para analizar cómo se puede mejorar la implementación de la SAS en cualquier país, para así lograr un adaptación sencilla, eficiente y por lo tanto, exitosa de esta nueva figura societaria. Además, cabe recalcar que toda esta información estadística es valiosa y muy útil ya que Colombia es un excelente referente debido a que fue el país pionero en introducir la SAS en América Latina; entonces, dicha información nos permite avizorar el éxito o fracaso de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada en el Perú.

Capítulo 3: La Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (SACS) (Ley 1409) en el Perú: La formalización de actividades económicas de las micro, pequeña y medianas empresas

Antes de exponer y analizar el contenido de la ley 1409, es necesario poner en contexto al lector para que pueda entender por qué esta nueva figura societaria es necesaria en el Perú. Para ello, se explicará brevemente el contexto informal en el que bastantes micro, pequeñas o medianas empresas laboran.

• La informalidad de las MIPYMES en el Perú

La importancia de las MIPYME en el Perú es verdaderamente significativa, pues a fines del 2016, el 99.5% del total de empresas formales del país pertenecían al estrato MIPYME, lo cual demuestra su significancia económica en el país[49]. Asimismo, las MIPYMES son importantes debido a que emplearon al 59.9% de la Población Económica Activa (PEA) del 2016; sin embargo, ello contrasta con  el 28.5% que aportaron al valor agregado nacional[50].

Este contraste, según el Ministerio de economía, se debió al bajo nivel de productividad, el cual pudo estar asociado con la atomización de la estructura empresarial,  y a la alta informalidad laboral y tributaria en las empresas[51]. El primer factor quiere decir que existe poca productividad ya que hay muchas micro, pequeñas o medianas empresas y cada una de ellas cuenta con poquísimos trabajadores. El segundo factor, tiene dos aristas: la laboral y la tributaria. En cuanto a lo laboral, hay empresas que son formales, pero a pesar de ello, contratan personal informalmente; asimismo, existen empresas que nunca formalizaron y a pesar de ello, contratan informalmente. En cuanto a lo tributario ocurre algo similar, pues hay empresas que pueden estar constituidas legalmente, pero que no tributan porque no tienen RUC debido a los costos del pago de impuestos, y, asimismo, también ocurre que existen empresas que no fueron constituidas legalmente y no contratan personal formalmente y mucho menos tributan.

Estos casos de informalidad en las MYPIMES más que todo se da en las microempresas, pues estas son más en número que las pequeñas y medianas empresas; asimismo, también se produce debido a que casi toda empresa empieza por ser una microempresa. Ahora bien, al respecto cabe mencionar que para el año 2016 existían 1706655 microempresas formales (con RUC) y 1969274 microempresas informales (sin RUC)[52]. Esta última cifra es bastante mayor que la primera, lo cual indica que hay un alto número de microempresas que aún no tributan y seguramente algunas de estas empresas están constituidas legalmente y otras no. Entonces, ante reveladora información queda tan solo preguntarse a qué se debe esa informalidad. Esta pregunta se responderá en los siguientes párrafos.

• La lucha contra el informalismo de las MYPIMES

Uno de los factores identificados que causan el informalismo de las MIPYMES son los costos altos y tiempos largos de constitución de empresas; entonces, para incentivar la formalización de las MIPYMES se deben reducir ambos factores. Ello se trató de conseguir en el Perú desde el 2011 cuando se combinaron los esfuerzos de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) y la Oficina nacional de gobierno electrónico del PCM. Sin embargo, fue el 2014, que mediante el Decreto Supremo N° 007-2014-JUS[53],  la SUNARP hizo posible la constitución de empresas en línea con la creación del SID (Sistema de Intermediación Digital) – SUNARP y desde ese año en el Perú, hubo dos formas de constitución de empresas: presencial y en línea.

Este SID tiene por objetivo lograr la constitución rápida y económica de las empresas. Es así que para conseguir ello, el SID creó formatos que remplazaron a las minutas; no obstante, se mantuvo el requisito de que la minuta sea elevada a escritura pública. El haber creado formatos que reemplazan minutas aminoró el costo de constitución de la empresa, pues tan solo es necesario elevarla a escritura pública; asimismo, la constitución se agilizó puesto que ya no es necesario acudir ante un abogado para la redacción de la minuta, tan solo se necesita de un notario.

Ahora bien, a pesar de la notable innovación que causó el sistema digital mencionado, según estadísticas de la SUNARP, se siguió prefiriendo constituir empresas de manera presencial que hacerlo en línea. Prueba de ello son los porcentajes que se presentarán a continuación: del total de empresas constituidas en el 2015, un 90% fueron constituidas físicamente y solo un 9.7 % en línea; en el 2016, del total de empresas constituidas, el 86.1% se constituyeron físicamente y un 13.9%, en línea; en el 2017, del total de empresas que se constituyeron, un 85.4% fueron presencialmente y un 14.6%, virtualmente; y durante el primer trimestre del 2018 del total de empresas constituidas, el 75.9% fue de manera presencial y un 24.1%, en línea[54].

Al respecto, cabe anotar que del 2017 al 2018 hubo un notorio incremento de constitución de empresas en línea. Este incremento se debió principalmente a los Centro de Desarrollo Empresarial (CDE) (DS N° 006-2017-PRODUCE), los cuales tienen como objetivo promover la constitución de empresas en línea y si el capital de la empresa es menor a 1 UIT se les exonera del pago de derechos registrales. Entonces, en definitiva, los CDE ayudan a promocionar el SID-SUNARP y de esta forma, ayudan a alcanzar al SID su objetivo de incrementar la formalización empresarial mediante la constitución rápida y económica.

Entonces, en cuanto al objetivo de la constitución rápida, el SID – SUNARP fue una excelente herramienta, pero lamentablemente no tuvo suficiente acogida; sin embargo, con el CDE y los beneficios exonerativos con los que cuenta, de alguna manera, los empresarios se vieron atraídos a formalizar. Pero a pesar de todos esos esfuerzos, estos aún no son suficientes pues, tal como se mostró en el acápite anterior, aún existe un alto número de microempresas que faltan formalizar.

• Perú en el Ranking Doing Business

El ranking Doing Business consiste en una serie de informes anuales que miden objetivamente las regulaciones de la actividad empresarial en 190 países. El último informe que se elaboró fue el Doing Business 2019, el cual consta de datos actualizados al primero de mayo del 2018. Asimismo, en este ranking hay varios indicadores que son primordiales para analizar el estado económico de cada país y qué formas de regulación empresarial funcionan, por qué, cómo y dónde.

Uno de esos indicadores es el de “Apertura de negocios”, el cual “[…] mide el número de procedimientos, tiempo y costo para constituir y poner formalmente en funcionamiento una pequeña y mediana empresa de responsabilidad limitada”[55]. Este indicador, en el Doing Business 2019, determinó que Perú se localiza en el puesto 125 de los 190 países evaluados. Asimismo, según este ranking la constitución de una empresa en el Perú demora alrededor de 25 días y cuesta aproximadamente lo siguiente: alrededor de S/.25  en buscar y reservar un nombre para la empresa; luego entre $200 o $300 en pago a los servicios del notario; después, las tarifas de inscripción que están conformadas por el 0.3% del capital social más el 1.08% de la UIT peruana (S/.4150) para realizar la inscripción[56].

Los datos mencionados confirman lo que un empresario peruano ya sabe, el costo de formalizar una empresa en el Perú es altísimo y a veces, incluso, no justifica las ganancias que recaudará en los próximos meses de funcionamiento que su empresa tenga porque al estar formalizado (inscrito en la SUNARP y contando con un RUC) deberá contratar personal de manera formal; es decir, deberá brindar a su personal todos los beneficios de un trabajador tal como lo manda el marco jurídico laboral. En la misma línea, cabe mencionar que muchos micro, pequeños o medianos empresarios no se animan a formalizar debido a que apenas cuentan con el dinero para su capital social y prefieren invertir cuanto más puedan en ello antes que formalizar, pues empezar un negocio es difícil cuando uno no tiene mucho dinero.

Entonces, por todo lo mencionado, los empresarios prefieren manejar sus empresas clandestinamente y eso trae significantes consecuencias negativas como por ejemplo, la informalidad laboral, la baja productividad, etc.

Ahora bien, cabe notar que en el ranking Doing Business 2019, Nueva Zelanda ocupó la primera posición en el indicador “Apertura de negocios” y lo hizo debido a que toma menos de un día lograr que se constituya una empresa y el costo será de aproximadamente 115 dólares neozelandeses (aproximadamente 80 dólares estadounidenses)[57]. Al respecto, hay que considerar que ese monto no es alto para ese país ya que su economía es mejor que en el Perú. Entonces, al contrastar el costo de constitución de una empresa entre Perú y Nueva Zelanda, la diferencia es notoria y debería hacernos reflexionar sobre si son necesarios hacer tantos pagos en el Perú cuando se quiere constituir una empresa. Además, cabe recordar que se supone que el Estado quiere apoyar a los emprendedores con sus empresas para que así se creen más puestos de trabajo y el país crezca económicamente; sin embargo, este apoyo parece quedar tan solo en palabras pues ya se está demostrando que constituir una empresa cuesta demasiado.

Por todo ello, la nueva figura societaria “Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada” es un buen intento de innovación que, como se demostrará en el acápite próximo, busca combatir el costo y tiempo excesivo de la constitución de una empresa, pues bajo este régimen ya no será necesario contar con una minuta y tampoco será necesario que esta sea elevada a escritura pública ya que tan solo bastará con el documento privado de constitución de la empresa (que se generará mediante la SID – SUNARP), el cual deberá contar con las firmas digitales de los accionistas fundadores, con lo cual este documento será título suficiente para la inscripción de la constitución de la SACS en la SUNARP.  A continuación, se expondrá con más detalle el contenido de ley que creó la Sociedad por Acciones Cerrada.

• Contenido y críticas de la ley 1409

Después de haber hecho entrar en contexto al lector sobre la informalidad de las MIPYMES, ahora se explicará el contenido de la ley 1409. Tal como se indicó en el inicio de este trabajo, esta ley regula la creación y funcionamiento de la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada en el Perú (SACS) y fue dada el pasado 12 de septiembre del 2018.

Este nuevo tipo de sociedad tiene como finalidad promover la formalización de actividades económicas de las personas naturales e impulsar con ello el desarrollo productivo y empresarial de las MIPYMES. Asimismo, esta sociedad podrá ser constituida mediante documento privado como mínimo por 2 y como máximo por 20 personas naturales, las cuales gozarán de responsabilidad limitada con excepción de cuando participen en casos de fraude laboral contra terceros.  Al respecto, no es lógico que se quiera promover la formalización de las MIPYMES y que esta ley restrinja la participación como accionistas de las SACS a las personas jurídicas; además, si bien es cierto que la constitución por medio de documento privado es una avance para incentivar la formalización ya que así se aminorará costos de la constitución, cabe cuestionarse si ello realmente funcionará ya que tal como se explicó líneas arriba, desde el 2014, ya se había implementado la SID- SUNARP para constituir empresas en línea; sin embargo, no tuvo mucha acogida.

Asimismo, esta ley no menciona ninguna variación respecto del objeto social de la sociedad, por lo tanto, se deduce que este tendrá que ser determinado, algo que resulta criticable, pues contar con un objeto social indeterminado es mejor ya que permite a la empresa incursionar en diferentes actividades sin necesidad de realizar un cambio en su estatuto, lo cual implicaría dinero extra. De la misma manera, esta ley estableció que el capital social debía de pagarse totalmente. Al respecto, ello no representa  un incentivo para la formalización de una empresa, pues al empezar un negocio uno destina el dinero para diferentes fines antes que para pagar el capital; además, hasta en la Ley General de Sociedades se establece que una acción puede ser pagada al inicio por lo menos en una cuarta parte.

En la misma línea, la mencionada ley establece que los aportes que realizarán los accionistas como parte del capital social solo podrán ser dinerarios y/o bienes muebles no registrables. Ello es criticable debido a que esta restricción hace menos atractiva a la SACS pues con otras figuras societarias, los accionistas sí pueden aportar bienes inmuebles. Asimismo, cabe mencionar que la Ley General de Sociedades será supletoria en caso algo no se encuentre regulado en la mencionada ley.

Del mismo modo, cabe hacer algunas precisiones sobre los órganos de la SACS pues en la ley 1409 no se menciona con exactitud si esta sociedad va a tener directorio o no. Al respecto, si consideramos que la LGS es supletoria para la SACS, se puede decir que el directorio es voluntario; sin embargo, en la ley 1409 pareciera que el directorio no es necesario ya que en el artículo 13 de esta solo faculta al gerente general a convocar a la junta general y no se dice absolutamente nada sobre las facultades del directorio. Entonces, ¿La ley 1409 le está quitando facultades al directorio? Una pregunta que surge debido a la amplitud en la redacción de esta ley.

En la misma línea, esta ley contiene precisiones sobre el “derecho de suscripción preferente”. Probablemente quiso referirse al derecho de adquisición preferente, pero fuera de precisiones terminológicas, la ley 1409 establece que respecto al derecho de suscripción preferente de acciones, el accionista que quiera vender sus acciones tendrá que realizar el procedimiento establecido para ello en la LGS en el artículo 237. Sin embargo, en la ley 1409, los plazos son distintos pues en la LGS en 10 días el gerente debe dar a conocer la intención de transmisión de acciones a los demás accionistas; en cambio, en la ley SACS tiene que hacerlo en 3 días. Asimismo, en la LGS, los accionistas tienen 30 días para ejercer su derecho de adquisición preferente, pero en la ley 1409 se tiene solo 7 días.

El tiempo en el derecho de adquisición preferente probablemente no sea un elemento que desanime a optar por esta nueva figura societaria; sin embargo, sí lo es el hecho de que bajo esta modalidad societaria, cuando ningún accionista ejerza su derecho de adquisición preferente, solo se pueda transferir acciones a personas naturales.

Estas son las características principales que plantea la ley 1409. Ahora bien, se concluye en primer lugar, que este contenido regulatorio no es atractivo para el empresario ya que lo para limitando, lo cual lo llevará a que recurra a las otras figuras societarias existentes en el régimen jurídico peruano. Entonces, con ello la creación de este nuevo tipo de sociedad sería en vano y no llegaría  a cumplir su objetivo de incentivar a la formalización de las MIPYMES. En segundo lugar, lo único rescatable de esta nueva figura societaria es que al menos sí aminorará un poco los costos de constitución de la sociedad, los cuales, como se ya se demostró en el ranking Doing Business, son bastante altos en Perú.

Del mismo modo, vale la pena notar que pareciese que el legislador peruano simplemente porque vio que varios países latinoamericanos contaban con una Sociedad por Acciones Simplificada quiso uno para sí; así que decidió introducir esta figura societaria como sea, sin previa investigación. Resultado de ello es que nuestra adaptación de la SAS colombiana primero, se llame Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada y segundo, que apenas se asemeje al contenido de la SAS colombiana.

Respecto a lo primero, no hay mucho que decir puesto que cada país puede llamar a su adaptación de la SAS como le sea más cómodo. En cuanto a lo segundo, si hay varios puntos que anotar. Tal como se expuso en los capítulos anteriores, la SAS colombiana se inspiró primordialmente en la SAS francesa. La SAS francesa es conocida como sociedad contrato, lo cual implica que los accionistas ponen sus condiciones para el funcionamiento de la sociedad que crean; es decir, ellos ponen las reglas del juego. Ahora bien, en el caso colombiano, la SAS no otorga ese grado de libertad a los accionistas, pero al menos en el contenido de la ley SAS brinda muchas facilidades a los empresarios como por ejemplo, la fácil y rápida constitución, la admisión de personas naturales o jurídicas como accionistas, objeto social indeterminado, la  unipersonalidad, libertad de contar o no con directorio, etc.

En el caso peruano, no existen estas facilidades, al contrario, existen muchos obstáculos que desaniman a optar por la SACS, pues su estructura es muy rígida y/o vaga. Por ello, se reitera una vez más que parece que el legislador peruano olvido indagar de dónde vino esta nueva figura societaria y en qué contextos apareció en Francia y Colombia; en consecuencia, terminó creando una nueva figura societaria que contrasta totalmente con sus orígenes y desnaturaliza su propio objetivo. Entonces, el legislador peruano hizo una cosa por otra y si bien es cierto que mediante la reglamentación de esta ley se pueden realizar ciertas precisiones para que sea menos vaga, no se podrá cambiar los artículos rígidos con los que cuenta; así que tal vez en un futuro, valga la pena realizarle algunas modificaciones.

Asimismo, cabe mencionar que es cierto que muchos de los artículos criticados en este trabajo a la SACS, en el caso colombiano, son lo contrario puesto que los artículos de la ley SAS son más flexibles y se acomodan según el interés del empresario, pero aun así no han tenido la acogida debida tal como se mostró en el apartado “Perfil jurídico de la SAS durante el 2009”; entonces hay probabilidades de que suceda lo mismo en el Perú si se modifican los artículos criticados. Sin embargo, si no se realizan estos cambios no se podrá saber si en el Perú tendrán acogida. Por lo tanto, el cómo resultó la ley SAS en Colombia, si bien es una información que no hay que desestimar, no debería ser excusa para no negarse absolutamente a modificar la ley SACS peruana.

Para terminar, por más que se hagan cambios a la ley 1409 (SACS), estos cambios deberán ir acompañados de la correcta difusión e información para que los micro, pequeños o medianos empresarios elijan funcionar bajo las disposiciones de la SACS y también los profesionales cuyo rol está relacionado con las empresas deberían ser informados de esta figura societaria para que así puedan recomendarla.

Conclusiones generales

La pregunta que se planteó al inicio de este artículo fue si la creación de la sociedad por acciones simplificada podía representar para el Perú un instrumento para combatir la informalidad. Al término de este trabajo se concluye que la sociedad por acciones simplificada, tal como está estructurada en nuestro país, no podrá combatir el número creciente de informalidad con los que contamos. Ello debido a que nuestra legislación debería ser más flexible y mucho más sencilla tanto económicamente como legalmente para que cualquier ciudadano peruano pueda emprender un negocio.

Ya se ha demostrado en párrafos anteriores que la estructura de la SAS colombiana es sencilla y flexible y que debido a ello ha sido aceptada con gran éxito entre los colombianos. Al respecto, el Perú, al querer imitar su ejemplo lamentablemente hizo una mala copia y ello probablemente devenga en que pocos peruanos adopten esta figura societaria para constituir su empresa. Además, cabe acotar que el Estado debería informar y promocionar masivamente sobre la Sociedad por acciones cerrada simplificada y tal vez así algunos peruanos puedan ser convencidos por sus escasos beneficios.

*Estudiante de pregrado de la Facultad de Derecho de la PUCP.

Imagen obtenida de: http://bit.ly/30kQyem

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